Fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea - Arts. 76-89 y Disps. Ad. 2ª y 7ª-8ª y Der. LIS 2014 (83-96, Disps. Ad. 18ª y Trans. 7ª LIS 2004)

Contenidos

  1. 1 Directiva 2009/133/CE
    1. 1.1 Directiva 2009/133/CE - Régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro
    2. 1.2 Legislación española
  2. 2 LIS 2014
    1. 2.1 LIS 2014 - Disp. Ad. 2ª - Régimen del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en operaciones de reestructuración empresarial
  3. 3 LIS 2004
    1. 3.1 Disp. Trans. 7ª LIS - Fondos de comercio, marcas, derechos de traspaso y otros elementos del inmovilizado inmaterial adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Efectos de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico en las operaciones realizadas por el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores - Disp. Trans. 7ª LIS
    2. 3.2 Artículo 42 RIS - Comunicación de la opción por el régimen especial
    3. 3.3 Artículo 43 RIS - Sujeto obligado a realizar la comunicación. Órganos administrativos competentes
    4. 3.4 Artículo 44 RIS - Contenido de la comunicación
    5. 3.5 Artículo 45 RIS, en relación con el art. 89.3 LIS - Obligación de información
  4. 4 Jurisprudencia
    1. 4.1 Escisión total
      1. 4.1.1 Motivos económicos válidos: el concepto de Rama de actividad del IVA no es extrapolable al IS, pues en éste se exige que la Rama preexista, al menos incipientemente, también en la sociedad escindida
    2. 4.2 Fusión por absorción
      1. 4.2.1 Inexistencia de motivos económicos válidos - Grupo de Sociedades
    3. 4.3 Interpretación del art. 110.2 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Concurrencia de motivos económicos válidos

Directiva 2009/133/CE

Directiva 2009/133/CE - Régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro

Legislación española

Capítulo VII del Título VII (artículos 76-89) de la Ley del Impuesto de Sociedades (LIS 2014), sobre el Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que deroga el Capítulo VIII del Título VII (artículos 83-96) de la Ley del Impuesto de Sociedades (LIS 2004), que a su vez derogó el capítulo VIII del título VIII (artículos 97-110) de la LIS 1995




LIS 2014

CAPÍTULO VII. Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea

LIS 2014 - Disp. Ad. 2ª - Régimen del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en operaciones de reestructuración empresarial

LIS 2004

CAPÍTULO VIII. Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Disp. Trans. 7ª LIS - Fondos de comercio, marcas, derechos de traspaso y otros elementos del inmovilizado inmaterial adquiridos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Efectos de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación y su valor teórico en las operaciones realizadas por el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores - Disp. Trans. 7ª LIS

Artículo 42 RIS - Comunicación de la opción por el régimen especial

Artículo 43 RIS - Sujeto obligado a realizar la comunicación. Órganos administrativos competentes

Artículo 44 RIS - Contenido de la comunicación

Artículo 45 RIS, en relación con el art. 89.3 LIS - Obligación de información


Jurisprudencia

Escisión total

Motivos económicos válidos: el concepto de Rama de actividad del IVA no es extrapolable al IS, pues en éste se exige que la Rama preexista, al menos incipientemente, también en la sociedad escindida


"TERCERO.- 1. La principal cuestión planteada en el presente recurso es la relativa a si a la operación de escisión contemplada le es aplicable o no el régimen especial de neutralidad fiscal o de diferimiento previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades [hoy arts. 83-96, Título VII, Capítulo VIII de la LIS RDleg 4/2004], lo que nos llevará a considerar la existencia o no de ramas de actividad diferenciadas en sede de la entidad escindida y si la operación de escisión se ampara o no en verdaderos motivos económicos válidos. De ambos requisitos para la aplicación del régimen de neutralidad al supuesto de autos se ocupa el segundo motivo de casación, que aborda la cuestión de fondo de la regularización practicada.

2. La figura de la escisión sociedades encuentra las primeras referencias normativas en la Sexta Directiva de 17 de diciembre de 1982 (82/891/CEE), referente a la escisión de sociedades anónimas, y en la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990. Esta Directiva de 1990 es aplicable respecto a operaciones de reorganización empresarial, entre las que se incluye la escisión, en la que intervengan 'sociedades de dos o más Estados miembros", pero en su transposición algunos Estados han extendido el régimen fiscal comunitario a operaciones de reestructuración realizadas en su interior. Es el caso de España, que ejecutó la Directiva 90/434/CEE por medio de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, en su artículo 2°.2.

La Directiva 90/434/CEE define la escisión como el resultado de la transferencia, por parte de una sociedad, como consecuencia de su disolución sin liquidación, de la totalidad de su patrimonio activo y pasivo a dos o más sociedades ya existentes o nuevas, mediante la atribución a los socios de la sociedad escindida de títulos representativos del capital social de las sociedades beneficiarias de la aportación, "y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos títulos deducidos de su contabilidad" [art. 2.b)].

De esta manera, podemos resumir la figura de la escisión en la semblanza de las siguientes características:
  • Es presupuesto de la escisión la disolución sin liquidación de una sociedad y el traspaso de todo el activo y pasivo de la sociedad disuelta a una pluralidad de sociedades existentes o que se constituyen. 
  • La sociedad escindida desaparece del mundo jurídico y a sus socios se atribuyen títulos de las sociedades resultantes de la escisión
  • La atribución de esos títulos representativos ha de hacerse de acuerdo con una "norma proporcional".
  • Como consecuencia de todo ello, las sociedades resultantes de la escisión se subrogan en la posición jurídica de la escindida, sustituyendo a ésta en todas sus relaciones jurídicas, por lo que la escisión constituye un fenómeno de "sucesión universal".
Este sustrato o trasfondo sucesorio es inherente a la figura de la escisión y está presente en la esencia de esta figura jurídica. Así lo ponían de manifiesto tanto la Sexta Directiva 82/891/CEE -- art. 21--, como la Directiva 90/434/CEE --art. 2º b)--. 

El hecho de que las participaciones en el capital de la sociedad o sociedades resultantes de cualquier tipo de escisión se asignen a los socios demuestra claramente un intento de dotar a la institución de la escisión de los caracteres propios de las sucesiones de personas jurídicas.

En tal sentido es relevante el dato de que lo transmitido en estos casos sea una unidad económica, como exigía la Ley de Sociedades Anónimas, en su artículo 253.1 [hoy art. 70.1 Ley 3/2009], es decir, un conjunto de medios que permiten por sí mismo el desarrollo autónomo de una actividad empresarialEl hecho de que se transmita una unidad económica permite hablar de una sucesión a título particular respecto a la misma. La regulación de la escisión así como la de todas las operaciones denominadas de reestructuración se ha hecho atendiendo a contenido de la Directiva 90/434/CEE

El contenido de la Directiva 90/434/CEE gira en torno a la implementación de un beneficio para las operaciones de reestructuración empresarialconstruido a partir de un régimen opcional para el contribuyente llamado régimen de diferimiento el cual, a grandes rasgos, significa que no se exigirán las plusvalías (diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y el valor neto contable) que se generen como consecuencia de la transmisión de bienes y derechos con ocasión de las operaciones de reestructuración ya que estos elementos patrimoniales conservarán e! valor que tenían en la entidad transmitente, de manera que el gravamen de tales plusvalías se pospone hasta que, eventualmente, los bienes sean enajenados. La Directiva recoge una regla de continuidad en la valoración, imponiendo además la continuidad en los criterios de determinación del resultado y facultando a que los Estados miembros permitan que las sociedades beneficiarias de las operaciones asuman las pérdidas de las sociedades transmitentes.

3. Este régimen de diferimiento se incluyó tradicionalmente en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 43/1995, resultando aplicable a todas las operaciones de reestructuración, incluyendo la escisión. El artículo 97 de la Ley preveía la aplicación del régimen especial a la escisión, tanto total como parcial.

La aplicación del régimen de diferimiento debe ir ligado a la existencia de un efecto sucesorio. El régimen de diferimiento no es un beneficio fiscal, no pretende incentivar las operaciones de reestructuración. Pretende no obstaculizarlas. Pretende que operaciones que las empresas llevan a cabo o pueden llevar a cabo por motivos estrictamente económicos no se vean impedidas, exclusivamente, por el coste fiscal de las mismas. Por eso se trata de un régimen de neutralidad y por eso se exige, para su aplicación la concurrencia de un motivo económico válido. Y para el correcto funcionamiento de la neutralidad en este caso, es esencial el efecto sucesorio antes aludidoY para eso es necesario que la rama de actividad o la unidad económica existiesen con anterioridad.

La LIS 43/1995 deroga los Títulos I y II de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, y es aplicable, según su Disposición Final Undécima, a los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 1996 (como es el caso presente, que se refiere al periodo impositivo 2002); dedica el Capítulo VIII de su Título VIII al "Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores". En su artículo 97.2.a) dispone que:

"tendrá la consideración de escisión la operación por la cual una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

Toda escisión ha de implicar, en primer lugar, la transmisión en bloque y a título de sucesión universal de los patrimonios escindidos. E igualmente ha de suponer la constitución o ampliación de capital en las sociedades adquirentes con la finalidad de atribuir a los socios de las escindidas las acciones, cuotas o participaciones que les correspondan en la sociedad beneficiaria, respetándose en todo caso los derechos que ostentasen aquéllas y guardándose la debida proporcionalidad entre los títulos recibidos y aquéllos que poseyesen conforme a la relación de canje que se acuerde.

Por otra parte, el artículo 110 de la Ley 43/1995 [hoy, art. 96.2 LIS], en la redacción dada por la Ley 14/2000 [su art. 2.Seis], de 29 de diciembre, establece que:

"... 2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal...".

En el caso de autos la Inspección basó su regularización en dos circunstancias: que no se cumplía la definición del artículo 97.2.a), al no existir proporcionalidad en la asignación de participaciones, y que no se cumplía el requisito de motivo económico válido porque la operación buscaba la separación de los socios con el menor coste fiscal.

En relación al requisito de la proporcionalidad, constituye un requisito de la escisión, tanto a efectos mercantiles (art. 252 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) como fiscales, el que se observe la debida proporción en la atribución a los socios de las acciones de las sociedades adquirentes en relación con la participación que tenían en la escindida. Es requisito necesario que la entidad escindida atribuya a sus socios, a todos, valores representativos del capital social de las beneficiarias de la escisión en proporción a sus respectivas participaciones en la sociedad escindida. Este respeto a la proporcionalidad es un requisito inexcusable para la aplicación del régimen fiscal especial que pretende la recurrente.

A tal efecto, señala el art. 252.2 TRLSA [hoy art. 69 Ley 3/2009que: 

"... las acciones o participaciones sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión deberán ser atribuidas en contraprestación a los accionistas de la sociedad que se escinde, los cuales recibirán un número de aquéllas proporcional a sus respectivas participaciones, reduciendo la sociedad, en su caso y simultáneamente, el capital social en la cuantía necesaria". 

Ahora bien, esta proporcionalidad podrá ser cuantitativa y cualitativa. Existe proporcionalidad cuantitativa cuando el valor económico de la participación, antes y después de la realización de la escisión, es igual en el socio, con independencia de en qué empresas participe. Esta proporcionalidad cuantitativa siempre concurrirá, ya que de lo contrario no se cumpliría el propio concepto de escisión mercantil. En cambio, lproporcionalidad cualitativa se producirá cuando cada uno de los socios tenga una participación en todas y cada una de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tuviese en la sociedad que se escinde

En el caso que analizamos, de acuerdo con el proyecto de escisión y en la escritura pública de escisión, no se respeta la regla de proporcionalidad cualitativa, puesto que la atribución de acciones es distinta a la inicial, dado que el 100% de cada sociedad se atribuye a cada uno de los socios que poseen el 100 por 100 del capital social de las beneficiarias, cuando lo exigido por la Ley es que los socios de la entidad escindida recibieran participaciones de cada una de las sociedades beneficiaras en la misma proporción a la participación que ostentaban en la que se escinde y que era del 50%. En el sentido de que la atribución de participaciones debe responder a un criterio de proporcionalidad como condición que perfila la escisión nos hemos pronunciado en la sentencia de 24 de enero de 2013 (cas. nº 1847/2010).

Por otra parte, a partir de 1 de enero de 2001 en que entra en vigor la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden social, la norma fiscal estaría admitiendo las escisiones denominadas subjetivas, al modificar la redacción del artículo 97.2.2º de la Ley 43/1995 [art. 2.Dos Ley 14/2000] pasando éste a establecer que:

"en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad".

Reciben la denominación de "escisiones no proporcionales" aquellas que no cumplen la regla de la proporcionalidad cualitativa. Una interpretación finalista del precepto debe llevar a entender que los patrimonios adquiridos tendrían que tener las notas características de una rama de actividad también en la entidad transmitente.

Esta norma introduce una regulación que se sigue manteniendo en el vigente artículo 83.2 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (modificado por el apartado dos del artículo 3° de la Ley 16/2013, de 29 de octubre), que señala que :

"en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad".

La clave está en que la entidad resultante de la escisión adquiera un patrimonio que constituya una rama de actividad. Si es así, estaremos ante una verdadera escisión, que podrá beneficiarse del régimen de diferimiento, contemplado actualmente en el Capítulo VIII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades.

Por tanto hay que especificar en qué casos podemos hablar de una rama de actividad.

El concepto "rama de actividad" aparece en la Directiva 90/434/CEE, que lo define en su artículo 2.i) como el:

"conjunto de elementos de activo y de pasivo de una división de una sociedad que constituyen, desde el punto de vista de la organización, una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios".

En el ordenamiento interno el apartado 4 del articulo 97 de la LIS, según redacción dada por la Ley 50/1998 [su art. 1.Séptimo], de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, establece que: 

"4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios...".

Así pues, y atendiendo al precepto transcrito, sólo aquellas operaciones de escisión en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del titulo VIII de la LIS. Ahora bien, como advertía la resolución del TEAC, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en los conceptos de "rama de actividad" y de "unidad económica", de que la actividad económica que la adquirente vaya a desarrollar de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma. En consecuencia, en la medida en que el patrimonio segregado determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, que se aporta a la entidad adquirente, de tal manera que ésta podrá seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, dicha operación cumpliría los requisitos formales del artículo 97 de la LIS para acogerse al régimen fiscal especial del capitulo VIII. Es necesario, pues, que exista una organización empresarial diferenciada en la transmitente para llevar a cabo la gestión de la actividad económica, que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.

A la luz de la exigencia ahora analizada, la DGT, en su consulta vinculante de fecha 27 de diciembre de2002 (V0073-02), afirma que:

"... cuando el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente se estará ante una rama de actividad a los efectos que aquí nos ocupan. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en los conceptos de "rama de actividad" y de "unidad económica", de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la trransmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma. Por consiguiente, sólo en la medida en que cada patrimonio a escindir constituya una unidad económica autónoma diferenciable del resto del patrimonio de la entidad a escindir la escisión subjetiva planteada podría acogerse al régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activo y canje de valores...".

4. La jurisprudencia de esta Sala y Sección se ha pronunciado ya sobre la cuestión aquí controvertida de si para que pueda hablarse de rama de actividad es preciso que los elementos aportados constituyan una explotación económica autónoma de manera efectiva en la entidad transmitente o si basta que sean susceptibles de determinar dicha explotación de forma autónoma en sede de la entidad adquirente de la rama de actividad.

En la sentencia de 29 de octubre de 2009 (casa. 7162/2004) la discrepancia entre las partes radicaba -- al igual que en el presente recurso-- en que la recurrente, a diferencia de la Administración, entiende que para que pueda hablarse de rama de actividad no es preciso que los elementos aportados constituyan una explotación económica autónoma de manera efectiva en la entidad transmitente siempre que sean susceptibles de determinar dicha explotación de forma autónoma en sede de la entidad adquirente de la rama de actividad.

Pues bien, después de transcribir el apartado 4 del artículo 97 de la LIS 43/1995, la sentencia decía: 

La rama de actividad ha de reunir los siguientes requisitos:

a) Ha de tratarse de un conjunto de bienes y, en ocasiones, también de personas

b) El conjunto de elementos patrimoniales ha de ser de activo y pasivo

c) Ha de tratarse de una rama de actividad de la propia sociedad aportante

d) Los bienes han de formar una unidad económica coherente, autónoma e independiente de otras. 

e) Ese conjunto de bienes ha de ser capaz de funcionar por sus propios medios.

fLa rama de actividad ha de existir cuando se realiza la aportaciónno basta que se trate, meramente, de una suma de elementos patrimoniales que potencialmente puedan llegar, en un futuro, a constituir una unidad económica autónoma.

g) La sociedad que recibe los bienes debe desarrollar una actividad empresarial en la explotación de los elementos recibidos en la aportación

Así pues, solo aquellas aportaciones en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial de exención. Ahora bien, tal concepto fiscal exige que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede del transmitente permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.

Los requisitos enunciados resultan tanto del tenor de la Directiva Comunitaria como de la legislación interna aplicable a las operaciones consideradas. Téngase en cuenta, como dice el Abogado del Estado, que de lo que se trata es de facilitar operaciones de reestructuración empresarial, no de conceder exenciones por transmisiones de elementos patrimoniales aislados

Si aplicásemos la exención a la simple transmisión de elementos patrimoniales aislados, sin exigir que los mismos constituyan una verdadera rama de actividad en la entidad aportante o transmitente, la exención llegaría a aplicarse a todos los Impuestos indirectos sobre las transmisiones patrimoniales y no sólo a las transmisiones que se produzcan en el marco de verdaderas operaciones de reestructuración empresarial, que es lo que persigue la Directiva considerada. Siguiendo el razonamiento de la parte recurrente, cualquier empresa que adquiera uno o varios elementos patrimoniales aislados, lo hace para incorporarlos a su proceso empresarial, esto es, a su actividad social; de modo que como potencialmente esos elementos patrimoniales aislados pueden llegar a acoplarse a la actividad principal, o a una de las ramas de actividad de la sociedad o empresa adquirente, bastaría con ello para aplicar la exención pretendida; lo que obviamente no constituye el fundamento ni la finalidad de la exención que estamos examinando.

Téngase en cuenta, además, el principio de interpretación estricta de las normas reguladoras de las exenciones tributarias, como la que aquí nos ocupa.

La sentencia de 21 de junio de 2010 (casa. 5045/2005) consideró también necesario que la rama de actividad existiese como tal en el patrimonio de la sociedad transmitenteDespués de recordar que en la sentencia de 29 de octubre de 2009 dijimos que tanto la Administración como los Tribunales económico-administrativos entendieron que para que pueda hablarse de rama de actividad es preciso que los elementos aportados constituyan una explotación económica autónoma de manera efectiva en la entidad transmitente y en sede de la entidad adquirente de la rama de actividad, decía lo siguiente:

La Ley 29/1991 transpuso al ordenamiento interno, entre otras, la Directiva 90/434/CEE. Esta norma de derecho comunitario, que dispuso para las fusiones, escisiones, canjes de acciones y aportación de activos un régimen tributario singular, obligando a los Estados miembros a:
  • no gravar las plusvalías determinadas por la diferencia entre el valor real y el fiscal de los elementos transferidos del activo y del pasivo (arts. 4 , 5 y 6, en relación con el 9), 
  • definió la aportación de activos [artículo 2 .c)] en los términos después recogidos por el artículo 2.3 de la Ley 29/1991 [ésta derogada por la Ley 43/1995, a su vez derogada por la LIS]
  • y la rama de actividad [artículo 2.i )] como el conjunto de elementos del activo y del pasivo de una división de una sociedad que constituyan desde el punto de vista de la organización una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.
Estas definiciones fueron recogidas también en el artículo 97, apartados 3 y 4, de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades [hoy art. 83.3-4 LIS].

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 15 de enero de 2002, Andersen og Jensen (asunto C-43/00), ha recordado que la aplicación de la Directiva a una aportación de activos exige que ésta se refiera al conjunto de los elementos de activo y de pasivo relativos a una rama de actividad, es decir, a un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios, idea que implica la transferencia de todos los elementos del activo y del pasivo inherentes a una rama de actividad (apartados 24 y 25). En relación con la noción de actividad autónoma, ha indicado que debe apreciarse, en primer lugar, desde el punto de vista del funcionamiento (los activos transferidos deben poder funcionar como una empresa autónoma, sin necesidad a tal fin de inversiones o aportaciones adicionales) y sólo en segundo lugar desde el punto de vista financiero, tarea que corresponde a los jueces nacionales (apartados 35 y 37). Esta misma idea está presente en la sentencia de 13 de octubre de 1992, Commerz Credit Bank, citada por la entidad recurrente, donde se alude al concepto de rama de actividad como a cualquier parte de una empresa que constituya un conjunto organizado de bienes y de personas que contribuyan a realizar una actividad determinada, añadiendo nada más que para ello no resulta menester que esa parte goce de personalidad jurídica propia (apartados 12 y 16). La idea clave es, pues, la de la autonomía operativa, como se cuidó de precisar el propio Tribunal de Justicia en la sentencia de 13 de diciembre de 1991, Muwi Bouwgroep (asunto C-164/90, apartado 22).

Este marco normativo y jurisprudencial nos ha permitido afirmar en el punto 5 del fundamento jurídico 6º de la repetida sentencia de 29 de octubre de 2009 que para hablar de "rama de actividad" en el sentido expuesto se requiere:

(a) un conjunto de bienes y, en ocasiones, también de personas,

(b) propios de la sociedad aportante, que,

(c) tratándose de los elementos patrimoniales, pertenezcan tanto al activo como al pasivo

(d) formando el conjunto una unidad económica coherente, autónoma e independiente de otras,

(e) capaz de funcionar por sus propios medios.

(f) La rama de actividad debe existir al tiempo de realizarse la aportación, sin que sea suficiente una suma de elementos patrimoniales con potencialidad para constituir en el futuro una unidad económica autónoma. Finalmente, 

(g) la sociedad destinataria debe desarrollar una actividad empresarial en la explotación de los elementos recibidos en la aportación.

Teniendo en cuenta lo anterior hemos concluido que:

"sólo aquellas aportaciones en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede del adquirente podrán disfrutar del régimen especial de exención. Ahora bien, tal concepto fiscal exige que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede del transmitente permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma".

De este modo, si se aplicase:

"la exención a la simple transmisión de elementos patrimoniales aislados, sin exigir que los mismos constituyan una verdadera rama de actividad en la entidad aportante o transmitente, la exención llegaría a aplicarse a todos los impuestos indirectos sobre las transmisiones patrimoniales y no sólo a las transmisiones que se produzcan en el marco de verdaderas operaciones de reestructuración empresarial, que es lo que persigue la Directiva considerada" (punto 5 del F. de D. 6º).

Como colofón, y haciendo nuestros los hechos fijados en la sentencia, concluimos que en el supuesto analizado las acciones emitidas para ampliar el capital:

"fueron suscritas por una entidad de crédito que aportó fincas urbanas, en la mayoría de los casos procedentes de la ejecución de garantías hipotecarias o de préstamos otorgados a clientes y fallidos. No se desprende de las actuaciones (como ha dejado sentado la Sala de instancia) que los elementos patrimoniales aportados constituyesen una unidad económica independiente. Lo único que consta es la transmisión de una serie de elementos patrimoniales aislados y dispersos por varias partes del territorio nacional, que, en modo alguno, conforman una unidad económica autónoma con los medios personales y materiales necesarios para constituir una organización empresarial necesaria para el desarrollo de la actividad, de forma que permita su continuidad en la entidad adquirente" (punto 6 del F. de D. 6º).

5. Llegamos así a la conclusión de que, para que una escisión parcial de rama de actividad pueda acogerse al régimen fiscal especial de diferimiento, el conjunto de elementos transmitidos deben constituir rama de actividad en sede de la transmitente, de manera que puedan ser identificados como "afectos" y "necesarios" para el desarrollo de la actividad económica en cuestión.

La escisión parcial es un concepto fiscal que incluye la exigencia implícita en los conceptos de "rama de actividad" y de "unidad económica" de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma.

El concepto de rama de actividad identificado en el artículo 2.i) de la Directiva 90/434/CEE no cierra el paso a la posibilidad de transmitir una actividad en estado preparatorio que consume su inicio en sede de la adquirente, pues cuando alude a una explotación autónoma explícita que debe predicarse desde el "punto de vista de la organización". En este sentido la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de diciembre de 2011 resaltó que el cambio normativo que en nuestro ordenamiento supuso la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, puso el acento en la susceptibilidad, lo que arrastra consecuencias materiales porque no puede ser casual que la Ley 50/1998 haya sustituido la expresión del artículo 97.4 de la Ley 43/1995, que definía el concepto de rama de actividad como un conjunto de elementos patrimoniales que constituyan desde el punto de vista de la organización una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, por la de que "sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica", porque el precepto pretende enfatizar la vocación de futuro del conjunto patrimonial y su aptitud objetiva para constituir una unidad económica autónomaSin embargo, la sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de diciembre de 2011 reprodujo la apostilla de que el concepto de rama comporta la exigencia implícita de que la actividad económica exista también previamente en sede de la transmitente.

En el caso de autos, la Sala de instancia considera que los patrimonios adquiridos por las entidades beneficiarias no constituían ramas de actividad en sentido propio y partiendo de la definición legal de rama de actividad entiende que se exige no sólo que las sociedades beneficiarias tuvieran en sus manos la posibilidad de llevar a cabo una actividad empresarial autónoma a partir de los elementos patrimoniales recibidos, sino que, además, esa rama de actividad ya estuviera configurada como tal en el conjunto negocial de la entidad escindida o, en otras palabras, que se cumpla en este caso el requisito de la preexistencia de las ramas de actividad en sede de la transmitente escindida, tal como se define esa exigencia en la consulta vinculante V0005-00, de 9 de febrero de 2000, de la Dirección General de Tributos, según la cual:

"...Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el propio concepto de "rama de actividad" y de "unidad económica", de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma."

Las razones que han llevado a la Sala de instancia a considerar no cumplido el requisito objetivo de que existieran dos ramas de actividad diferenciadas en el seno de la sociedad escindida, VIDEOMANI S.L., son coincidentes con las expuestas por la Administración.

En efecto, en el presente supuesto se aprecia que existe una sola actividad económica en sede de la entidad escindida, que no es otra que la explotación de las máquinas recreativas, explotación económica a la que están afectos todos los elementos patrimoniales destinados a dicho fin y que dispone de una sola organización empresarial, lo que impide considerar rama de actividad, a los efectos fiscales que aquí se enjuician, a cada uno de los bloques escindidos. Basta atender al proyecto de escisión para comprobar que lo que se transmite no son dos organizaciones distintas, sino que se adjudica a una entidad beneficiaria, APPLE GAMES 2000 S.L., 313 máquinas tipo B, así como otro activos y pasivos de la escindida, y a la otra sociedad, VIDEOMANI SIGLO 21 S.L., 261 máquinas tipo B, así como otros activos y pasivos de la escindida, para que dichas sociedades continúen con el ejercicio de la misma actividad empresarial que la escindida, de lo que cabe colegir, sin dificultad, que los elementos aportados no constituían por sí mismos una rama de actividad.

Considera la Sala de instancia, valorando los datos aportados por la sociedad recurrente en apoyo de su alegación sobre la existencia de dos ramas de actividad diferenciadas, que no son suficientes para acreditar dicho extremo. Así, debe partirse de que el domicilio fiscal de la sociedad escindida es único, tal y como consta en los datos en poder de la AEAT, en el Registro Mercantil cuando se inscribe la escisión total y en la escritura de escisión en la que, se reitera, figura un solo domicilio. Toda la alegación de la parte sobre la existencia de dos ramas parte de la organización territorial de la empresa que, a partir de octubre de 1999, se organizó en dos delegaciones territoriales, perfectamente diferenciadas, pero cuya diferenciación obedecía exclusivamente a criterios geográficos y no organizativos ni estratégicos, pues, precisamente, la estrategia empresarial era única y la división territorial es una manifestación de esa estrategia empresarial única. Además, el hecho de que en los contratos concertados por una y otra delegación existan datos fácticos distintos, como el domicilio de las delegaciones o los firmantes, en ambos casos representantes legales de la empresa, no evidencia en forma alguna la existencia de dos organizaciones, como tampoco lo hace el que cada una de las delegaciones trabajara con una determinada oficina bancaria, lo que resulta lógico atendiendo a razones de proximidad, operatividad y comodidad. Tampoco puede llevarnos a la conclusión, por la parte actora pretendida, el que se organicen cenas de Navidad para cada una de esas delegaciones territoriales.

Frente a tales datos, que para la Sala de instancia sólo demuestran algo que no resulta controvertido, como es la existencia de dos delegaciones territoriales y dos centros de trabajo de una misma empresa, no se ha aportado ningún dato que evidencie la existencia de dos organizaciones políticas empresariales distintascomo podría ser la presencia en los contratos celebrados por una y otra delegación de condiciones contractuales distintas, o que las condiciones laborales y, particularmente, las salariales no fueran homogéneas en ambos centros de trabajo, lo que no concurre en el supuesto que se enjuicia, en el que la única diferencia aducida por la parte actora es que las nóminas se pagan a través de cuentas bancarias de cada delegación.

En definitiva, el hecho de que se efectúen pagos por diferentes entidades financieras en función de que las máquinas recreativas o de que el personal presten sus servicios en diferentes centros de trabajo ubicados geográficamente en zonas distintas, si bien acredita que la explotación económica se desarrollaba en dos delegaciones territoriales, no puede, sin embargo, ser aceptado como la existencia de dos ramas de actividad económica en el seno de la sociedad escindida.

Por otra parte, si bien es cierto que la parte actora propuso prueba pericial, que fue declarada pertinente por la Sala de instancia en Auto de 19 de junio de 2009, practicada por el perito insaculado, Dª. Carmen Lagarda Blanch, economista colegiada del Ilustre Colegio de Economistas de Valencia, quien afrontó su pericia y la ratificó a presencia judicial por vía de exhorto cumplimentado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sin que a tal acto conste que asistiese el representante de la Administración, no es menos cierto que las conclusiones alcanzadas en el referido informe no son tan claras y rotundas como la parte pretende, toda vez que la citada perito concluye respecto del punto primero de su mandato parcial, en el que se le preguntaba "si desde el mes de octubre de 1999 hasta el momento de la escisión, 1 de julio de 2002, existían en la entidad VIDEOMANI S.A. dos unidades económicas completamente diferenciadas, dotadas cada una de ellas de los elementos materiales y humanos necesarios para desarrollar su actividad económica y que funcionaba de forma totalmente autónoma e independiente la una de la otra, siendo gestionada cada una de ellas por cada uno de los socios de la referida entidad VIDEOMANI S.A. desde una delegación diferente (Delegación Picanya y Delegación Mislata)" concluye lo siguiente: que "...existe un contrato de alquiler en donde la arrendataria es Videomani S.A. y Apple Games 2000 S.L. en un local en Picanya (Valencia; en la misma fecha se notifica a Hacienda que se ejerce la actividad en dos locales (Mislata y Picanya), que existe diversa correspondencia a bancos notificando la dirección de Picanya para el envío del correo y demás documentos que indican la separación en dos delegaciones de la sociedad, que ambas delegaciones llevan contabilidad separada desde octubre de 1999 hasta junio de 2002 y obtienen sus cuentas de resultados separadas; ambas contabilidades se juntan solamente a efectos legales; y que según las manifestaciones de Videomani S.L. las dos delegaciones (Mislata y Picanya) disponía cada una de ellas de cuentas bancarias de su titularidad y que gestionaba cada delegación de forma independiente, como queda comprobado con la documentación del Anexo I", por lo que las conclusiones no son tan claras y evidentes como la parte defiende, pues en ningún caso resulta controvertido, tal y como se ha expuesto en esta resolución, que a partir del mes de octubre de 1999 la entidad posteriormente escindida se organizó en dos delegaciones territoriales, perfectamente diferenciadas, pero cuya diferenciación, a juicio de la Sala, obedecía exclusivamente a criterios geográficos y no organizativos ni estratégicos, pues, precisamente, tal y como hemos indicado, la estrategia empresarial era única y la división territorial es una manifestación de esa estrategia empresarial única.

Además de ello, cabe recordar que si bien la prueba pericial versó sobre determinados aspectos que entrañan conocimientos científicos que permiten perfectamente su práctica, lo que determinó que fuera lícita procesalmente y útil a la hora de precisar el concepto jurídico indeterminado de la "rama de actividad" y, por ende, sus conclusiones valoradas por el Tribunal de instancia, no es menos cierto que el concepto de rama de actividad es un concepto jurídico que si bien tiene un sustrato fáctico, sin embargo su determinación final a efectos fiscales es jurídica, por lo que rebasa objetivamente el terreno propio de la prueba pericial, lo que comporta que haya de ser valorada con arreglo a las normas de la sana crítica, junto con el resto de pruebas practicadas y acompañadas por las partes.

La posición de la Audiencia Nacional se encuentra totalmente justificada pues el contenido del informe pericial no es el propio de una prueba pericial, cuyo objeto consiste en ilustrar a los jueces sobre conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, necesarios para fijar los hechos relevantes del litigio o para adquirir la certeza sobre los mismos, según expresa el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Porque la tarea de interpretar conceptos jurídicos y fijar su alcance es propia de la función jurisdiccional, sin que, por ello, pueda practicarse pericia sobre el particular. De ahí que el objeto de la prueba pericial no sea, no pueda ser, la calificación en derecho de la realidad examinada. La valoración jurídica en el seno de un litigio compete a los órganos jurisdiccionales, sin que la decisión y el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 117.3 de la Constitución española, puedan quedar condicionados por las reflexiones llevadas a cabo por un profesional ajeno a los que conforman el órgano judicial, por elevada que sea su cualificación profesional. Por ello, este Tribunal viene rechazando las mal llamadas "periciales jurídicas" [véanse la sentencia de 27 de mayo de 2010 (casa. 1099/05, FJ 60), dos de 9 de junio de 2010.1 (casa. 8298/04 y 8297/04, FJ 5°, en ambos casos), la de 9 de julio de 2012 (casa. 2487/09, FJ 5°) y otra de 11 de marzo de 2013 (casa. 3854/10, FJ 10°)]. 

La doctrina ha hecho notar que, al igual que en la sentencia de 12 de mayo de 2011, las sentencias de la misma Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional de 31 de marzo y 30 de junio de 2011 concluyeron que no existían dos ramas diferenciadas en el seno de la escindida, pues la existencia de dos delegaciones territoriales diferenciadas no era un dato ilustrativo, ya que "la estrategia empresarial era única", remachando que la diferenciación debe obedecer a criterios organizativos o estratégicos. La mera diferenciación territorial no representa basamento suficiente para advertir ramas diferenciadas.

La sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2011 demandaba que se evidencie la existencia de dos organizaciones políticas empresariales distintas. En consecuencia, esta Sala Tercera concluye que, como ha considerado la Sala de instancia, se trata de una mera distribución del patrimonio entre los socios, debiéndose apreciar que la escisión realizada incumple claramente el requisito de que los elementos transmitidos constituyan rama de actividad, no siendo, aplicable, por tanto, al no cumplirse tampoco el requisito de la proporcionalidad, el régimen especial del capítulo VIII del Título VIII de la LIS.

5. En relación con el requisito de que la operación de escisión, en el caso examinado, atienda a un motivo económico válido, es de señalar que de los antecedentes obrantes en las actuaciones se desprende que la operación de escisión llevada a cabo tiene como resultado la adjudicación de máquinas recreativas a dos empresas ya existentes, cuyos objetos sociales son idénticos al de la entidad original, continuándose, desde el momento de la escisión por las dos sociedades beneficiarias, la misma actividad, con las mismas fuentes de ingresos, procedentes, fundamentalmente, de la explotación de máquinas recreativas. En definitiva, como decía el TEAC, la operación parece tener como único fin el reparto de un patrimonio comúnsin que dicho reparto pueda justificarse como un motivo económico válidotales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, según lo previsto en la normativa antes citada. Se debe tener en cuenta que la operación se acoge al régimen especial previsto en el Capítulo Vlll del Título VIII de la LIS 43/1995, de modo que las plusvalías que se hubieran podido poner de manifiesto en cada una de las operaciones no son objeto de gravamen, difiriéndose las mismas hacia el futuro, hasta el momento de ulteriores transmisiones. La Inspección concluía así que a la citada operación de escisión no le es aplicable el régimen establecido por la invocada Ley 43/1995, ya que en la misma no existe un motivo económico válido, sino puramente fiscal, concretado en la disolución del vínculo social y el reparto del patrimonio entre los socios, el cual además no se ha realizado con la debida proporcionalidad como se ha visto.

Pues bien, la Sala concluye que el análisis de las circunstancias expuestas anteriormente avala la tesis de la sentencia recurrida cuando pone de manifiesto que en la controvertida operación de escisión no existe un motivo económico válido que justifique la misma sino meramente fiscal: la posibilidad de obtener un beneficio fiscal. Por otro lado, con la documentación aportada por la recurrente a las actuaciones no ha quedado acreditado fehacientemente, a juicio de la Sala de instancia, que la escisión se realizase por un motivo económico válido, como podía ser la reordenación de la estructura de las sociedades intervinientes. Y hemos de recordar una vez más que la formación de la convicción sobre los hechos relevantes para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al Tribunal de instancia, que con inmediación se encuentra en las mejores condiciones para examinar los medios probatorios. No puede ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación.

En definitiva, a la operación de escisión de que se trata no le es aplicable el régimen fiscal especial del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, al no existir dos ramas de actividad diferenciadas en el seno de la sociedad escindida, sino el régimen general previsto en el artículo 15 de la misma, por el que los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de la escisión se han de valorar por su valor normal de mercado, debiendo la entidad transmitente integrar en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable. En consecuencia, procede desestimar la pretensión de la entidad recurrente en este punto porque, como ha puesto de relieve el Abogado del Estado, ha quedado claro que la operación de escisión solo persigue la distribución y división de maquinas recreativas a dos empresas ya existentes con objeto sociales idénticos a la originaría y con continuación tras la escisión por las sociedades beneficiarias de exactamente la misma actividad, con los mismos orígenes de ingresos que nacen de la explotación de máquinas recreativas.

La única finalidad es el reparto de un patrimonio común sin que pueda justificarse con un motivo económico válido de reestructuración o racionalización de sus actividades, puesto que de lo se trata es de, beneficiándose del régimen especial, obtener una situación fiscal más atractiva.

6. En aras a evitar que el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido pudiera obstaculizar la realización de las reestructuraciones empresariales, se extiende la neutralidad fiscal a la aplicación de esta figura impositiva.

El Impuesto sobre el Valor Añadido parte de la concepción de que cuando se transmite la totalidad o parte de un patrimonio empresarial que constituye una unidad económica autónoma, no existe entrega de bienes, y por tanto, no concurriendo el hecho imponible, viene a declarar su no sujeción. Así lo manifiesta el artículo 7.1º de la Ley 37/92 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuando en su apartado 1 dice que no estarán sujetas el Impuesto:

"La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por su propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley". 

Dicha redacción tiene su origen en la jurisprudencia comunitaria, y más concretamente en la interpretación que del artículo 5.8 de la Sexta Directiva 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977 del Consejo, en materia del Impuesto sobre el Valor Añadido, hace la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 27 de noviembre de 2003, (TJCE 2003, 395), Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl: (Apartado 29):

"... la transmisión de una universalidad total o parcial de bienes no se considera entrega de bienes a efectos de la Sexta Directiva. Por consiguiente, de conformidad con el articulo 2 de ésta, dicha transmisión no está sujeta a IVA".

El objetivo último, como bien dice la sentencia en su apartado 39, es el de:

"...facilitar las transmisiones de empresas o de partes de empresas, simplificándolas y evitando sobrecargar la tesorería del beneficiario con una carga fiscal desmesurada que, en cualquier caso, recuperaría posteriormente mediante una deducción del IVA soportado".

En el mismo sentido sentencia del mismo Tribunal de 29 de abril de 2004, Asunto C-137/02, Faxworld.

La actual redacción del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido recogió la citada doctrina a través de la modificación operada por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, --que entró en vigor el 26 de diciembre de 2008--, ya que con anterioridad, la no sujeción de la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o de los elementos patrimoniales afectos a una o varias ramas de actividad estaba supeditado a que las operaciones tuvieran derecho al régimen tributario recogido en la Ley 29/1991.

El cambio era obligado por el dictado del artículo 5.8 de la Directiva 77/388/CEE, hoy artículo 19 de la Directiva 2006/112/CEE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, que dice que los Estados miembros están facultados para considerar que una transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes, no suponía una entrega de bienes.

Interesa reseñar que la anterior redacción del citado precepto establecía expresamente la necesidad de que la unidad económica autónoma constituyese una rama de actividad, en los términos del artículo 83.4 del TRLlS. Frente a esta remisión, la nueva redacción dada por la Ley 4/2008, de 23 de diciembre, viene a refrendar el principio de estanqueidad de los impuestos, al añadir que la no sujeción operaría "con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos".

Decíamos en la sentencia de 19 de junio de 2013 (casa. 4665/2010) que la actual redacción del artículo 7.1º de la Ley 37/1992 excluye el concepto tradicional de rama de actividadrefiriéndose sólo a la transmisión de un conjunto de elementos que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad por sus propios medios en sede de la entidad adquirente.

Esta doctrina impide aceptar el criterio que exige que en el IVA el conjunto de elementos transmitidos deben constituir una rama de actividad en sede de la entidad transmitente para que pueda aplicarse el supuesto de no sujeción al IVA previsto en la ley.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recogida en la sentencia de 27 de noviembre de 2003, y en otras posteriores, como la de 29 de abril de 2004, asunto C-137/02, Fax World, y que obligó a modificar la redacción inicial del artículo 7 de la Ley 37/1992, considera que lo importante es que los bienes transmitidos sean susceptibles de constituir una explotación económica independiente, por lo que es posible que antes de la transmisión la actividad no estuviera diferenciada.

Además, según puntualiza la sentencia citada de 19 de junio de 2013el precepto desconecta su operatividad del régimen especial de la reestructuración aclarando que la no sujeción se desentiende del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte aplicación en el ámbito de otros tributos, por lo que con independencia del tratamiento que se dé a la operación en el Impuesto sobre Sociedades, en el Impuesto sobre el IVA resulta aplicable el supuesto de no sujeción de la ley 37/1992 a fin de no gravar la liquidez del adquirente, con el consiguiente ahorro de los costes financieros.

Por su parte, la sentencia de esta Sala y Sección de 28 de noviembre de 2013 (casa. 5623/2011), relativa a la escisión total de VIDEOMANI S.L., hacía referencia en su Fundamento de Derecho Quinto, a:

"la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2003 (Asunto C-497/91, Zita Modes) que entiende que el concepto de "transmisión a titulo oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienescomprende "la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos incorporales y, en su caso, incorporales, que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias" (apartado 40), siendo necesario, eso sí, que el beneficiario tenga "la intención de explotar el establecimiento mercantil o la parte de la empresa transmitida y no simplemente liquidar de inmediato la actividad en cuestión, así como, en su caso, vender las existencias" (apartado 44). En cambio, no resulta exigible "en modo alguno que, con anterioridad a la transmisión, el beneficiario ejerza el mismo tipo de actividad económica que el cedente" (apartado 45). 

En definitiva, aun cuando no se haga sino insistir en lo mismo, cuando un Estado miembro ha hecho uso de la facultad reconocida en la Directiva, la regla de la "no entrega" ha de aplicarse a "toda transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte de autónoma de una empresa con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyan una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma", siempre que el beneficiario de la transmisión "tenga la intención de explotar el establecimiento mercantil o la parte de la empresa transmitida y no simplemente de liquidar de inmediato la actividad en cuestión, así como, en su caso, de liquidar las existencias" (apartado 46 de la sentencia a que acabamos de referirnos).

En la sentencia del TJUE a que acabamos de referirnos no queda claro, ciertamente, si la unidad económica autónoma, que resulta suficiente para aplicar la regla de la "no entrega" ha de existir en sede del transmitente.

Parece oportuno, sin embargo, señalar que la tesis que sostiene la necesidad de que la unidad económica autónoma exista en el momento de la transmisión tiene a su favor el clásico principio de que "nadie puede dar lo que no tiene", o lo que es lo mismo, aquella unidad debe darse en el momento de la transmisión; en cambio, con mayor amplitud, se defiende también que lo decisivo es que se transmitan los elementos "precisos" para desarrollar una actividad económica bajo la titularidad y organización del beneficiario (cuestión ésta que será siempre objeto de apreciación casuística por los Tribunales). Esta última es la postura que adopta la sentencia cuando afirma que "lo determinante para aplicar la no sujeción a IVA es que los bienes materiales e inmateriales transmitidos sean susceptibles de explotación independiente y que ésta se siga ejerciendo", a lo que cabe añadir que el TJUE ha reconocido la no sujeción a IVA pese que el cesionario no lleve a cabo la misma actividad del cedente y a la que estaban afectos los bienes y derechos objeto de transmisión (apartado 45 de la sentencia Zita-Modes, antes reseñada).

Finalmente, la sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2011 (Asunto C-444/10, Schriever), parece haberse decantado por la segunda de las tesis, al afirmar que

"para que pueda considerarse que existe una transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, en el sentido del artículo 5.8 de la Sexta Directiva, es necesario que el conjunto de los elementos transmitidos sea suficiente para permitir desarrollar una actividad económica autónoma"."

Es indudable que tanto el supuesto de no sujeción en el IVA como el régimen especial del Impuesto sobre Sociedades buscan facilitar las transmisiones de empresas o de partes de empresas, como efecto derivado y querido del principio de neutralidad fiscal, pero no lo es menos que las características propias y específicas de estos dos impuestos aconsejan diferencias entrambos. De ahí que el régimen especial de neutralidad del Impuesto sobre Sociedades demande la concurrencia de motivos económicos válidos en la operación de reestructuración empresarial, cláusula antiabuso que está ausente, por ser innecesaria, en el supuesto de no sujeción del IVA.

Por consiguiente, es perfectamente posible que se aplique el supuesto de no sujeción en el IVA, y que no proceda, sin embargo, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal en el Impuesto sobre Sociedades, bien porque se haya decidido no acogerse al mismo o bien porque, habiendo optado por acogerse a dicho régimen especial, no concurran motivos económicos válidos en la operación de reestructuración empresarial, o no se den los presupuestos de partida exigidos para su aplicación por la regulación del Impuesto sobre Sociedadescomo es el de exigir que exista dentro de la actividad económica de la entidad escindida, al menos incipientemente, la diferenciación organizativa empresarial que después se aprecia en las sociedades beneficiariasLa transmisión de ramas de actividad exige, en el Impuesto sobre Sociedades, que el conjunto de elementos patrimoniales transmitidos constituya una unidad económica autónoma o al menos que incipientemente exista en el seno de la entidad una diferenciación organizativa empresarial capaz de funcionar por sus propios medios.

Lo que, en cualquier caso, debe quedar claro es que no cabe extrapolar una interpretación relativa a un precepto de la Ley del IVA a la regulación del Impuesto sobre Sociedades. Y ello aunque sólo sea por la autonomía con que se interpretan los preceptos y se califican los hechos en el IVA. Las calificaciones respecto al IVA son autónomas; no cabe interpretar los términos contenidos en la legislación sobre el IVA atendiendo al significado de los mismos ni en las demás leyes tributarias ni en el ordenamiento común (así lo ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el concepto de entrega de bienes, que no resultaría equiparable al concepto civil de "traditio" en la sentencia Shíppíng Forwarding Enterprise de 4 de febrero de 2000 [es un error de cita; debe querer decir la sentencia de 8 de febrero de 1990, asunto C-320/88]). Esta regla es incompatible con una extensión analógica de las interpretaciones de los preceptos del IVA a otros tributos.

Pero, además, desde una perspectiva exegética finalística es evidente que la norma de la Ley del IVA y la de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en las que se incluye el concepto de rama de actividad, responden a fines diferentes

Fusión por absorción

Inexistencia de motivos económicos válidos - Grupo de Sociedades


"PRIMERO .- (...) La Sala de instancia anula la sanción, pero confirma el criterio de la Administración sobre la ausencia de motivos económicos válidos en la operación de fusión llevada a cabo por la sociedad recurrente y, por lo tanto, hace suya la decisión de negar la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995. La recurrente centró los fundamentos de su pretensión ante la Audiencia Nacional precisamente en la existencia de motivos económicos válidos que justificaban la fusión, cuestión sobre la que gravitan las quejas que sustentan el actual recurso de casación.

Como hemos tenido ocasión de relatar en los antecedentes de hechos, BERNAT se centra especialmente en una sedicente errónea valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. A su juicio, esa equivocada apreciación fáctica ha provocado que los jueces a quo no tomaran en consideración todos los extremos de la fusión, las necesidades a las que respondía y los beneficios que conllevaba, centrándose exclusivamente en determinados aspectos fiscales de la operación, que, por otro lado, nunca ha negado.

Recordemos, a los efectos del correcta resolución del recurso, que la casación se plantea en torno a cuatro motivos, todos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta jurisdicción:


(i) El primero y el tercero están íntimamente conectados en cuanto que, para apreciar la infracción de los artículos 110.2, 15.3 y 103.3 de la Ley 43/1995, que se citan como vulnerados, reclaman revisar la valoración de la prueba llevada cabo por los jueces de la instancia y en su caso, según insta la compañía actora, la integración de hechos omitidos.

(ii) El segundo se centra en la posible vulneración de libertades comunitarias, concretamente las de establecimiento y circulación de capitales, por lo que se sugiere, ante las posibles dudas que pudieran surgir, el planteamiento de la oportuna cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

(iii) El cuarto y último denuncia, por la vía del artículo 14 de la Constitución, la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley, al haberse resuelto otros supuestos análogos de manera diferente.

SEGUNDO.- Como anticipamos, los motivos primero y tercero deben ser tratados manera conjunta por su íntima conexión. La vulneración denunciada en el primero se centra en el artículo 110.2 [que las operaciones se realicen principalmente con fines de fraude o evasión fiscal] de la Ley 43/1995, en relación con los artículos 15.3 [base imponible, valor de mercado y valor contable], 97 [definiciones] y 103.3 [valoración de los bienes] de la misma Ley, para cuya constatación la recurrente pide la integración de hechos de la sentencia impugnada, lo que le lleva a cuestionar la actividad probatoria de la Sala de instancia, que reputa arbitraria, sumergiéndonos en la tercera de las quejas, formulada al amparo del artículo 9.3 de nuestra Constitución.

Para el correcto análisis de estos dos motivos, resulta ineludible reflejar y cotejar los hechos que fueron considerados probados por la Sala de instancia y en los que se sustentó el rechazo de la pretensión de la demanda. Concretamente, en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada se identificaban como tales:

«[1]. La sociedad absorbente y absorbida constituían lo que comúnmente se conoce como empresas familiares, perteneciendo íntegramente su capital social al matrimonio formado por Don Sabino y Doña Justa , y a los hijos de éstos. Asimismo, el Consejo de administración de las dos sociedades estaba integrado por las mismas personas.

El objeto social básico de dichas sociedades giraba, principalmente, en torno a la marca "Chupa Chups", siendo así que el funcionamiento del grupo familiar estaba organizado en torno a las siguientes sociedades:
  • La sociedad absorbida, que era la titular de la mayoría de las marcas del grupo.
  • La sociedad absorbente, que era titular de diversas propiedades inmobiliarias y de participaciones en sociedades del grupo, nacionales y extranjeras, (básicamente la sociedad comercializadora CHUPA CHUPS DIVERSIFICACION, SA, y las extranjeras dependientes de CHUPA CHUPS INVEST HOLDING, BV).
  • SACC (SOCIEDAD ANONIMA CHUPA CHUPS), sociedad básicamente productora, que comercializaba su producción en España y en otros países; el 90% de su producción se vendía en el extranjero.
No existían participaciones cruzadas entre estas tres sociedades con carácter previo a la fusión.

La sociedad absorbida obtenía ingresos procedentes de la propiedad industrial en concepto de royalties, que eran satisfechos en su práctica totalidad, por la principal productora, SACC.


Tal y como refleja la resolución del TEAC que se revisa, con carácter previo a la fusión nos encontramos con una estructura empresarial perfectamente diferenciada y especializada, en donde se distinguen tres entidades dedicadas a tres sectores diferenciables (la titularidad de las marcas, la producción y la titularidad de propiedades inmobiliarias y participaciones en entidades nacionales y extranjeras integradas en el grupo).

2. EI día 18 de marzo de 1998 la sociedad absorbente adquiere el 100% de las acciones de la sociedad absorbida y, en la misma fecha, tiene lugar lafusión impropia por absorción.

Tanto en el Informe de gestión de la sociedad absorbente correspondiente a 1997 (elaborado con fecha de 30 de marzo de 1998), como en el correspondiente a 1998 (elaborado el día 30 de marzo de 1999), se destaca que la entidad absorbente realizó una ampliación de capital por importe de 4.600 millones de ptas. con objeto de proceder a la compra de la totalidad de las acciones de la sociedad denominada ENRIQUE BERNAT F, SA (sociedad absorbida), y que el motivo de esta compra fue realizar una fusión impropia por absorción de ésta última entidad, antes de finalizar el mes de junio de 1998.

Las plusvalías puestas de manifiesto en la venta de las acciones por los accionistas de ENRIQUE BERNAT F, SA (sociedad posteriormente absorbida), no tributaron en el IRPF de los socios personas físicas, como consecuencia de aplicar los coeficientes de abatimiento previstos en la Disposición Transitoria 8º de la Ley 18/1991.

3. Ya se ha expuesto que el mismo día 18 de marzo de 1998, tuvo lugar la fusión impropia por absorción. La entidad absorbente contabilizó la recepción del patrimonio de la absorbida, dando de baja el 100% de las acciones de esta última, previamente adquiridasEn la recepción de este patrimonio, integrado por partidas integrantes de la propiedad industrial (Marcas "Chupa chups", "Saint', "De Jongh" y otras marcas diversas) se contabilizó por los mismos valores contables reflejados en los libros de la absorbida, a excepción de la cuenta relativa a la marca "Chupa chups", que figuraba contabilizada con un valor neto contable de 53.216.018 ptas en la sociedad absorbida, siendo revalorizada en los libros de la absorbente por importe de 4.623.796.688 ptas, como consecuencia de aplicar lo dispuesto en el artículo 103.3 de la LIS. En este sentido, en la Memoria de la sociedad absorbente correspondiente a 1998 consta que las marcas adquiridas de la sociedad absorbida "se han incorporado a los libros de la sociedad valorados de acuerdo con la excepción prevista en el párrafo segundo del artículo 103.3 de la Ley 43/1995".

La fusión impropia se acogió al régimen especial de fusiones regulado en el Capítulo VIII del Título VIII de la LISEl objetivo perseguido con la fusión era el señalado anteriormente, esto es, integrar en una única estructura empresarial (la sociedad absorbente) la gestión de las marcas, junto a la dirección y a la gestión de las entidades productoras y comercializadorasLas rentas derivadas de la operación societaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la LIS, ascienden a 4.551.130.178 ptas, esto es, la diferencia entre el valor contable de las acciones de la entidad absorbida dadas de baja (4.600.000.000 ptas), y el neto patrimonial contable de esta sociedad (48.869.822 ptas).

Destaca la resolución del TEAC que se enjuicia que se ha de poner de relieve que la revalorización de la marca "Chupa chups", realizada al amparo del artículo 103.3 de la LIS, requería que la entidad absorbente (adquirente) participara con carácter previo a la fusión en el capital de la entidad absorbida (transmitente), en al menos, un 5%, debiendo recordar que con anterioridad al 18 de marzo de 1998, la sociedad absorbente no poseía participación alguna en el capital social de la absorbida, de forma que sólo a partir de dicha fecha, en la que adquiere el 100% de sus acciones, se entiende cumplido este requisito.

4. Con fecha de 27 de marzo de 1998, los Consejos de administración de ambas sociedades elaboraron y aprobaron el proyecto de fusión, presentándose, en fecha de 7 de abril de 1998, en el Registro Mercantil, publicándose el 5 de mayo de 1998. Con fecha 30 de abril de 1998 las Juntas Generales de Accionistas aprueban la fusión, acogiéndose al régimen fiscal del Capítulo VIII del Título VIII de la LIS y en fecha 9 de junio de 1998 se otorga la escritura pública de fusión, inscrita y publicada en el Registro Mercantil, con fechas de 27 de agosto de 1998 y de 22 de septiembre de 1998, respectivamente.

5. Con fecha de 20 de junio de 1998, esto es, con carácter previo a la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil, la sociedad absorbente vendió a la sociedad de nacionalidad holandesa SILVER HOUSE HOLDING SERVICES N.V (entidad vinculada al grupo familiar Lorenzo Inmaculada),parte de los registros de la marca "Chupa chups", que previamente había adquirido por virtud de la fusión. El precio de venta fue de 1.826.400.000 ptas. Los registros enajenados figuraban en los libros de la sociedad absorbida por un importe neto de 25.349.462 ptas, y por un importe de 1.826.400.000 ptas en los libros de la entidad absorbente, en virtud de la revalorización efectuada por el artículo 103.3 de la LIS ; en consecuencia, no se contabilizó, ni se declaró ningún beneficio como consecuencia de la transmisión realizada.

Afirma la resolución del TEAC, afirmación que es compartida por la Sala, que de lo expuesto se desprende una importante "contradicción", ya que si como se afirma, la finalidad perseguida con la fusión era integrar en una única sociedad (la entidad absorbente) la titularidad y la gestión de las marcas, no se explica cómo, con carácter previo a la inscripción de la fusión, se realizaron operaciones contrarias e incompatibles con dicho objetivo, como lo es, la enajenación de parte de los registros de las marcas adquiridas a la sociedad absorbida a una entidad no residente, de lo que puede colegirse que el motivo esgrimido por la actora para acogerse al régimen especial de tributación, es una mera declaración de intenciones vacías de contenido, ya que se limita a teorizar acerca de las operaciones societarias que integran lo que se entiende por operaciones de reestructuración o concentración de empresas, o como señala la recurrente: "el grupo empresarial ha pasado de tener una estructura horizontal de sociedades .... a una estructura subordinada o vertical".

6. A lo anterior se une otra operación societaria, realizada con fecha de 16 de noviembre de 1998, que también resulta "incompatible" con la motivación económica esgrimida; es la operación de canje de valores efectuado por la entidad absorbente con la entidad productora SACC. La sociedad absorbente recibió acciones que representaban el 39% del capital social de SACC ya aumentado, aportando a cambio 50 acciones de CHUPA CHUPS INVEST HOLDING, BV, representativos de la totalidad de su capital social, y 46.850 acciones de CHUPA CHUPS DIVERSIFICACION, SA, que suponían una participación del 99,26% de su capital. A juicio de la Inspección, criterio compartido por la Sala, esta operación tampoco permite alcanzar la integración en una única estructura empresarial (la sociedad absorbente), de la gestión de las entidades comercializadoras, puesto que la entidad absorbente transmitió parte de las acciones de las comercializadoras a SACC.».

La lectura de los anteriores párrafos evidencia que la Sala de instancia se ha limitado a confirmar y a compartir los hechos sobre los que se asentaron la liquidación inicial y la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central y a valorar el informe pericial presentado con el escrito de demanda, considerando que era excesivamente genérico, al no precisar ni concretar cuáles eran los motivos económicos que llevaron a BERNAT al proceso de fusión.

Compartimos las reflexiones de la Sala de instancia sobre esta prueba pericial. El informe técnico se centra en ensalzar las ventajas de la organización vertical de las sociedades participadas frente a la horizontal como modelo empresarial, alabando las mejoras en todos los ámbitos de gestión. Sin embargo, parece más una opinión doctrinal que la concreta valoración de la situación del grupo de empresas para las que realizó el dictamen; basta una lectura de sus conclusiones para confirmar esta impresión. El otro eje en el que se intentó sustentar la concurrencia de los motivos económicos válidos, junto al cambio estructural de la sociedad, fue la mejora en los ingresos habidos por la sociedad, especialmente a través de los royalties. Así se reflejó en el informe de auditoría de cuentas de 17 de mayo de 2002, al que también se refiere BERNAT en el presente recurso. Sin embargo y a simple título de ejemplo, en la página 33 del citado informe se observa que fue en el año 1997, es decir, antes de la fusión, que se llevó a cabo en el año 1998, cuando el ingreso por royalties se incrementó en un 417,63 %, frente al 100,59 % del ejercicio siguiente. Luego no resulta evidente que el incremento de los ingresos fuera consecuencia de la fusión; al contrario, parece que fueron estos incrementos, motivados por la renegociación de los royalties en el año 1997, los que justificaron las necesidades de mejorar la fiscalidad de las empresas afectadas por la reorganización.

Así las cosas, las inferencias fácticas obtenidas por la Audiencia Nacional no pueden calificarse de arbitrarias e irrazonables. Todas y cada una de ellas responden a un análisis de los hechos que satisfacen las exigencias inherentes a un estudio arreglado a la razón, sin que, en modo alguno, revelen ser el corolario del voluntarismo o del capricho de los jueces de la instancia. Pudo incidir la sentencia algo más en algunas cuestiones, sin embargo el resultado en su conjunto no merece los calificativos que permitirían a esta Sala en sede casacional sustituir la competencia atribuida a los jueces de la instancia para valorar la prueba.

(...)

Por último, no huelga recordar que nos hemos pronunciado en repetidas ocasiones sobre la interpretación del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 [que las operaciones se realicen principalmente con fines de fraude o evasión fiscal] en la redacción aplicable cuando aconteció la escisión litigiosa, antes de su modificación por la Ley 14/2000, con efectos desde el 1 de enero de 2001 [véanse, por ejemplo, tres sentencias de 7 de abril de 2011 (casaciones 4939/07, FJ 3º; 2281/08, FJ 4º, y 5999/08, FJ 4º) y las de 8 de marzo de 2012 (casación 3777/08, FJ 4º, apartado 5), 24 de mayo de 2012 (casación 2233/10, FJ 4º) y 12 de noviembre de 2012 (casación 4299/10, FJ 2º)].
  • *** Nota, el artículo 2.Seis de la Ley 14/2000 que modificó el texto original del artículo 110.2 de la Ley 43/1995, supuso el siguiente cambio, en lo relevante:
    • original de la Ley 43/1995: "2. Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley, se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos."
    • modificado por la Ley 14/2000: "2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."
En todo caso, como se refleja más arriba en el apartado Normas, dicha normativa interna está derogada y (al menos a finales de 2014) sustituida por el Capítulo VIII del Título VII (artículos 83-96) de la actual LIS (Texto Refundido aprobado por el RDLeg 4/2004).

Y también ha cambiado la normativa europea de referencia, antes la Directiva 90/434/CEE y ahora la Directiva 2009/133/CE.

En la última de las sentencias citadas hemos concluido que la expresión «principalmente con fines de fraude o evasión fiscal», utilizada por la redacción inicial del artículo 110.2 de la Ley 43/1995, que no es sustancialmente distinta de la que usó el citado precepto tras su reforma por la Ley 14/2000 [«principal objetivo el fraude o la evasión fiscal»], ni tampoco de la que empleaba el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 [«principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal»], no equivale al fraude de ley tributaria del artículo 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), entroncando más bien en nuestro derecho interno con el artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil, que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial (figura diferenciada y distinta del fraude de ley que regula en su artículo 6.4), puesto que, como ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 10 de noviembre de 2011, Foggia (asunto C-126/10, apartado 50), «el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, refleja el principio general del Derecho de la Unión según el cual está prohibido el abuso de derecho». Según el Tribunal de Justicia, la aplicación de las previsiones de la Directiva no puede extenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse indebidamente de las ventajas establecidas en dicha norma[véanse, en ese sentido, las sentencias de 9 de marzo de 1999 , Centros (C-212/97, apartado 24); 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C-255/02, apartados 68 y 69) y 5 de julio de 2007, Kofoed (C-321/05, apartado 38)].

Y en esta tesitura, le era dable a la Administración comprobar que tal fue el objetivo, pues así lo autorizaba el mencionado precepto, pudiendo a tal fin acudir a la prueba de presunciones del artículo 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963, reproducido en términos casi idénticos en el artículo 108.2 de la Ley homónima 58/2003 de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre). Nada le impedía presumir aquella finalidad, en una interpretación teleológica del artículo 110.2 de la Ley 43/1995, por la inexistencia de motivos económicos validos en la operación efectuada, desplazando así la carga de acreditar la concurrencia de tales motivos al obligado tributarioNo le incumbía a la Administración acreditar la existencia de un negocio ilícito o falso, sino probar que el principal objetivo era la obtención de un beneficio fiscal, por la ausencia de otra explicación económica válida. Este es el sentido del precepto. Le cabía a la Inspección de los Tributos justificar, como hizo, la inaplicación del régimen de neutralidad fiscal presumiendo la realización de la operación «principalmente por fines de fraude o evasión fiscal», habida cuenta de la inexistencia de motivos económicos válidos en la misma.

Se ha de recordar que el régimen especial trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal, de modo que los tributos no constituyan impedimentos a tal fin. Siendo así, si una operación se sustrae a ese objetivo, como determina el artículo 110.2, resulta legítima la inaplicación del régimen por desaparecer la razón que lo justifica.

Lo dicho nos conduce a la desestimación de los motivos de casación primero y tercero.

TERCERO.- La segunda de las quejas reitera la infracción del artículo 110.2 de la Ley 43/1995, en relación con el artículo 11 de la Directiva 90/434, pero refiriéndose a la vulneración de las libertades de establecimiento y de circulación de capitales.

Los razonamientos plasmados en el anterior fundamento conducen al fracaso de este motivo de casación. No estamos ante una indebida o cuestionada interpretación de normas, sino ante la inexistencia de los necesarios motivos económicos validos que permitiera a la Administración presumir que la fusión de BERNAT fuera realizada principalmente con fines de evasión fiscal, no resultando acreedora del régimen fiscal del diferimiento. Se trata, como pone de manifiesto la propia actora en la formulación de los motivos de casación primero y tercero, de una cuestión fáctica o probatoria en torno a la efectiva existencia de motivos económicos válidos, más allá de los propios o exclusivamente fiscales.

(...)

El propio Tribunal de Justicia de Unión Europea, interpretando el mencionado preceptoha señalado en repetidas ocasiones que «con arreglo al artículo 11.1.a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene tal objetivo» [sentencias de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem (C-28/95, apartados 38 y 39), 5 de julio de 2007 Kofoed (C-321/05, ya citada, apartado 37) y 20 de mayo de 2010, Modehuis A. Zwijnenburg (C -352/08, apartado 43)].

Por ello, este motivo de queja también debe ser desestimado."

Interpretación del art. 110.2 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Concurrencia de motivos económicos válidos

STS-3ª-2 de 14 de octubre de 2015 (Rec. 3392/2013 - ECLI:ES:TS:2015:4256) - Interpretación del art. 110.2 de la LIS 43/1995. Concurrencia de motivos económicos válidos

"En fin parece conveniente, tal y como se nos presenta el recurso de casación recordar lo dicho en ocasiones precedentes, sentencia de 8 de marzo de 2012, rec. 3777/2008

"4. El fundamento de la aplicación del .régimen especial de diferimiento, regulado en el Capitulo VIII del Título VIII de la LIS 43/1995, reside en que la fiscalidad no debe ser ni un impedimento ni un estímulo para la toma de las decisiones empresariales tendentes a la realización de operaciones de reestructuración o racionalización de las actividades económicas, siempre que dicha realización se sustente en motivos económicos válidos. En estos casos, la fiscalidad debe desempeñar un papel neutral, circunstancia esta que se consigue eliminando, mediante el diferimiento de la misma, la carga tributaria derivada de la realización de este tipo de operaciones. Por ello, cuando la realización de la operación no responde, en general, a los motivos económicos aludidos, el artículo 110.2 de la LIS niega la aplicación del régimen especial de diferimiento, a cuyos efectos se incorpora al texto de la norma la denominada cláusula antiabuso o antielusión. 

El primer inciso del artículo 110.2 de la LIS establece que el régimen especial de diferimiento no se aplicará cuando la operación tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. La legislación tributaria española no contiene una definición específica de los conceptos de fraude y evasión fiscal. Sin embargo, parece razonable considerar que deberían tener cabida en dichos conceptos las conductas desarrolladas por el sujeto pasivo, en las que, sin violar directamente la norma tributaria, se produce un abuso de las formas jurídicas aplicadas, las cuales no se utilizan con el objeto de conseguir los efectos de su causa típica, sino con la finalidad de eludir los efectos derivados de la aplicación de una determinada norma tributaria (se trataría de los supuestos de fraude de ley contemplados en el artículo 24 de la LGT 230/1963). 

Adicionalmente, el segundo inciso del artículo 110.2 de la LIS contempla otra causa para negar la aplicación del régimen especial de diferimiento, causa que es aplicable de forma autónoma e independiente de la relativa al objetivo de fraude o evasión fiscal, es decir, cuya aplicación se produce aunque la operación no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. De acuerdo con este precepto, tampoco se aplicará el régimen especial de diferimiento cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. 

La valoración de la existencia de una finalidad o propósito económico válido debe realizarse teniendo en cuenta no sólo las circunstancias específicas que concurran en el momento de la realización de la operación, sino también aquellas otras previas, simultáneas o posteriores que pudiesen tener incidencia en la misma, cuya valoración deberá efectuarse en la fase de comprobación administrativa. Desde esta perspectiva, la opinión administrativa ha considerado que, con carácter general, "podría entenderse como reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades afectadas, entre otras, las actuaciones tendentes al objeto de adaptar las dimensiones, capacidad productiva o características técnicas o de gestión de las empresas a las exigencias que imponen los mercados, así como la organización de las actividades económicas con la finalidad de que sean más productivas, rentables y eficaces; en estos casos se entiende que existe en la operación una finalidad o propósito económico adecuado, distinto del puramente fiscal". 

Con relación a la interpretación del artículo 110.2 de la LIS , en su redacción vigente en el año 1997, la sentencia de 7 de abril de 2011 de esta Sección (rec. 2281/2008 ) ha puesto de relieve que la discusión se centra fundamentalmente en determinar si la expresión "principalmente con fines de fraude o evasión fiscal" debe entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley contenida en el artículo 24 de la LGT del año 1963 , o, como mantiene la Administración y reitera la Sala de instancia, dichos fines se pueden producir cuando la operación se realiza sin un motivo económico válido. 

Pues bien, el artículo 110.2 de la LIS establecía, en la redacción vigente en el año 1997, lo siguiente: 

"Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos". 

Acudiendo, en primer lugar, a una interpretación gramatical del mencionado precepto, puede constatarse que efectivamente ninguna mención expresa se hace a la existencia de motivos económicos válidos; pero, de igual forma, tampoco puede concluirse que la referencia al fraude o evasión fiscal debe considerarse como una remisión al artículo 24 de la LGT. 

En segundo lugar, la alusión a la existencia de motivos económicos válidos no es extraña al régimen fiscal especial previsto con anterioridad a la reforma operada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, pues la misma sí se contenía en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de Gabriel de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. En efecto, el artículo 11.1 .a) preveía que: "1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II, III y IV o retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones: a) Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1.º no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal". 

Así lo ha puesto de manifiesto también el Tribunal de Justicia de Unión Europea, interpretando elartículo 11.1.a) de la Directiva, al señalar en diversas ocasiones que 

"con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene tal objetivo". (STJUE de 17 de Gabriel de 1997, Leur-Bloem, C-28/95, apartados 38 y 39; STJUE de 5 de Gabriel de 2007, Kofoed, C-325/05, apartado 37, y STJUE de 20 de mayo de 2010, C- 352/08 , apartado 43). 

Y, en este sentido, no podemos desconocer que la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, que introdujo en nuestro ordenamiento el régimen especial para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, posteriormente trasladado a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, señalaba expresamente en su Preámbulo que la norma tenía como finalidad la incorporación al ámbito interno de la normativa comunitaria y que, aun tratándose de ámbitos diferentes, nacionales en un caso y transnacionales en el otro, los principios que inspiran el régimen comunitario resultan igualmente aplicables a las operaciones internas. 

En efecto, el Preámbulo de la mencionada norma dice expresamente lo siguiente: 

"El Título Primero tiene como finalidad primordial incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de Gabriel de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. A través de estos negocios jurídicos se realizan habitualmente importantes operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas; de ahí su relevancia fiscal. Si bien la norma comunitaria únicamente versa sobre aquellas operaciones que se realicen entre entidades residentes en diferentes Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, los principios tributarios sobre los que está construida son igualmente válidos para regular las operaciones realizadas entre entidades residentes en territorio español. Por este motivo, se establece un régimen tributario único para unas y otras". 

En consecuencia, existiendo la referencia en la norma comunitaria a que la inexistencia de motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que la operación ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, y reconocido por el propio legislador que los mismos principios que inspiran la Directiva deben aplicarse a las situaciones internas, puede concluirse que dicha previsión se encontraba, con independencia de que, en principio, no resulte de aplicación la norma comunitaria a las situaciones puramente internas, en el espíritu de la Ley 29/1991 y, posteriormente, en el artículo 110.2 de la LIS. 

Esta interpretación amplia del concepto de "fraude o evasión fiscal" se desprende también de nuestra doctrina. Así, en la sentencia de 5 de Gabriel de 2010 (rec. cas. núm. 373/2007), esta Sala, tras recordar 

a) que la finalidad que persigue el art. 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de Gabriel de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, realizadas entre sociedades de diferentes Estados miembros, que es "el establecimiento en todos los Estados miembros de un régimen fiscal común para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, que sea neutro y que no penalice tales operaciones cuando tienen lugar entre sociedades de distintos países de la Comunidad (considerandos primero y segundo de la Directiva)", y que, 

b) sin embargo, "el artículo 11.1.a) de esta norma comunitaria permite aparcar ese empeño armonizador cuando las operaciones societarias persigan, como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, a cuyo efecto el hecho de que se realicen sin "motivos económicos válidos" puede constituir una presunción», añadimos 

c) que "en realidad, estas normas específicas no son más que una emanación del artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil , que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial" [(FD Cuarto); en el mismo sentido, sentencia de 16 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 2800/2003 ), FD Segundo]. 

De igual forma, en la sentencia de 13 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 1451/2006), y con relación a una operación de canje de valores que originó una liquidación por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1994 y 1995, hemos acudido al criterio de inexistencia de motivos económicos válidos para denegar el acceso al régimen previsto en la Ley 29/1991, es decir, a una norma anterior a la reforma introducida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre. Así, concluimos en aquel supuesto lo siguiente: 

"Pero es que en el caso que nos ocupa un examen global de la operación permite concluir que la misma no se efectuó por motivos económicos válidos al no tener por finalidad la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participaron en la operación sino que únicamente perseguía la transmisión de las acciones de AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. desde los socios anteriores - FUENTES DE MONDARIZ S.A.- al Grupo de empresas VICHY CATALÁN. Al existir la vehemente presunción de que el conjunto de operaciones llevadas a cabo tiene como objetivo principal la elusión fiscal y no el intento de mejorar la estructura productiva u organizativa de la empresa en beneficio de la economía nacional, pierde el derecho al régimen tributario contenido en la Ley 29/1991, debiendo procederse, como así se hizo, a la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo, dadas las circunstancias que rodearon a la operación controvertida" (FD Cuarto). 

Finalmente, es evidente que entender lo contrario, es decir, considerar que la norma interna exigía que la Administración probase la existencia de fraude de ley en la operación de fusión realizada en el ámbito interno, podría conllevar la vulneración del principio comunitario de libre concurrencia en el mercado, pues situaría a las empresas españolas en situaciones inferiores de competitividad con relación a otras empresas de ámbito transnacional. 

Las razones expuestas nos llevan a concluir que no existen argumentos definitivos que permitan concluir que el artículo 110.2 de la LIS, en la redacción vigente en el año 1997, cuando señala que la operación se hubiese realizado "principalmente con fines de fraude o evasión fiscal", debía entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley contenida en el artículo 24 de la LGT

En el mismo sentido sentencias de este Tribunal Supremo de 7 de abril de 2011 (recs. cas. 2281/2008, 4939/2007 y 5999/2008). 

Con relación a la existencia de motivos económicos válidos en la operación de escisión llevada a cabo, estamos ante una cuestión cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia y que, en consecuencia, está vedado a la vía casacional, salvo que la parte hubiese denunciado, cosa que no ha sucedido, la existencia de una valoración de la prueba irracional, arbitraria o ilógica o cualquier otra de las vías extraordinarias que permitiese a esta Sala entrar a conocer sobre la existencia o no de una finalidad de fraude o evasión en la operación realizada. 

En efecto, es doctrina de esta Sala que «la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios », sin que, en principio, salvo supuestos taxativos enumerados por este Tribunal, "pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley"; y ello como consecuencia de la "naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia" [entre muchas otras, sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 9171/1996), FD Primero; de 9 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 4449/2004), FD Cuarto; de 14 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 1629/2007, FD Tercero); de 21 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 8380/2004), FD Cuarto ; de 18 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 11399/2004), FD Cuarto; de 9 de abrill de 2008 (rec. cas. núm. 4341/2004); de 8 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 6220/2004), FD Cuarto; y de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 8460/2003), FD Tercero]. 

Todo ello excepto cuando, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , se denuncie la posible infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la apreciación de las practicadas resultó contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles, evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador delartículo 9.3 de la CE [ Sentencias de 17 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5707/2007), FD Segundo ; de 24 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 3394/2005), FD Primero ; de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 6092/2005) FD Cuarto ; de 8 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 6411/2004), FD Cuarto ; de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005), FD Quinto ; y de 10 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 3271/2008 ) FD tercero]. 

5. Plantea asimismo la recurrente que ya que la sentencia recurrida concluye que la operación de escisión fue realizada con fines de fraude o evasión fiscal, se debería haber observado en la instrucción del expediente el procedimiento! especial para fraude de ley mencionado en el artículo 24 de la LGT 230/1963. Sin embargo, este Tribunal no coincide con dicho planteamiento por cuanto que en ningún momento se ha puesto de manifiesto por parte de la Inspección que estemos ante lo que se define técnicamente como fraude de ley, en el que es esencial el juego de dos normas, aquella cuya letra se sigue y que actúa como norma de cobertura y la norma defraudada, que es la que procedería aplicar según su espíritu y finalidad habiéndose obtenido unos resultados contrarios a dicha finalidad. No estamos, como decimos, ante dicha figura, sino ante una serie de operaciones concatenadas en el tiempo que perseguían un beneficio fiscal.

El régimen especial responde a un fin objetivo, propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal, de modo que los tributos no constituyan impedimentos a tal fin. 

Siendo aquello lo único que ampara el régimen especial, el sustraerse al fin establecido determina la inaplicación del mismo. 

Bajo tal postulado, cuando la norma, el artículo 110, excluye un fin distinto, en concreto, un fin de fraude o evasión fiscal, no está utilizando el supuesto de fraude de Ley que contiene el artículo 24 de la LGT, que implica ampararse en negocios jurídicos impropios para la consecución del resultado apetecido y todo ello con fines exclusivos de ahorro fiscal. El artículo 110 simplemente impide que al amparo del régimen especial se persiga y consume una finalidad defraudatoria cuya apreciación corresponde a la Administración y su revisión a la Jurisdicción". 

La lectura de la transcrita sentencia descubre que en la misma se recoge un compendio de la doctrina de este Tribunal sobre la materia, recibiendo respuesta las mismas dudas que son puestas de manifiesto en el caso que nos ocupa. Se diferencia de la cláusula general antielusión, actual artº 15 de la LGT, una cláusula específica respecto del supuesto concreto que nos ocupa en los términos que se recoge normativamente, artº 110.2 de la LIS, que se hace girar sobre los motivos económicos válidos cuya ausencia determina la imposibilidad de acogerse al régimen especial, pero también en esta se reconoce elementos objetivos y elementos subjetivos, "mera finalidad de obtener una ventaja fiscal", lo cual ha de resultar del conjunto de circunstancias de cada caso en concreto, puesto que en estos supuestos es común una indeterminación natural que siempre va a ser preciso despejar, pues no es siempre fácil identificar en el entramado operacional llevado a cabo la existencia de motivos económicos válidos, lo que exige un análisis objetivo por la Administración de todas las circunstancias concurrentes dirigida a determinar si hubo o no abuso, pues es a partir de dicho análisis objetivos de los elementos concurrentes cuando es posible despejar si la operación ha tenido por finalidad obtener una ventaja fiscal.

Como se ha resaltado en otras ocasiones por este Tribunal, resulta absolutamente legítima la economía de opción como ejercicio de las libertades fundamentales que se manifiesta en que los contribuyentes puedan optar por organizar sus operaciones de la forma más ventajosa fiscalmente; y que en el caso que nos ocupa se concretaría en que la operación llevada a cabo se ha realizado por un motivo económico válido. Como se ha tenido ocasión de apuntar ut supra, para la Sala de instancia el modo de actuar de la Administración viene no sólo a negar la legitimidad de la economía de opción, sino que le imputa directamente a la Administración una posición que parte de la presunción de fraude cuando es posible reconocer un mayor gravamen resultante de la operación. A lo cual se opone radicalmente el Sr. Abogado del Estado, como hemos visto, pero dicho presupuesto del que parte la Sala de instancia resulta intrascendente para la suerte final de lo resuelto, puesto que la Sala de instancia, aparte de esas consideraciones, entra de lleno en el examen de si concurre o no motivos económicos válidos, desterrando que la operación tuviera una finalidad meramente fiscal, o lo que es lo mismo llevada a cabo bajo un motivo económico válido puede acogerse al régimen especial.

Pues bien, queda claro que los motivos de casación articulados por el Sr. Abogado del Estado nos muestra una mera discrepancia en la valoración de las pruebas por parte del Sr. Abogado del Estado; esta Sala sólo puede revisar la apreciación probatoria efectuada por la Sala de instancia si, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA, se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la llevada a cabo resulta contraria a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9, apartado 3, de la Constitución, pero en este cometido este Tribunal sólo puede decidir si, con independencia de su mayor o menor acierto, la valoración de la prueba por la Audiencia Nacional resulta o no irracional e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional. Pues bien el Sr. Abogado del Estado en modo alguno ha concretado siquiera, menos justificado, en qué medida se ha producido una valoración arbitraria o irracional de la prueba por parte de la Sala juzgadora, sino que lo que se limita a hacer es a aportar una nueva lectura de lo acaecido y, en definitiva, a cuestionar el acierto de la Sala en la valoración y la insuficiencia del proceso valorativo llevado a cabo por la sentencia de instancia, que pone de manifiesto que los motivos no tienen más base que la referida discrepancia valorativa.