"TERCERO .- También debe serlo el cuarto, pues se ha de concluir que la compañía recurrente
desarrollaba una actividad de promoción inmobiliaria, dato que impide afirmar que más de la mitad de su
activo fuera ajeno a actividades económicas y que, por ende, cierra la puerta a considerarla legalmente como
una sociedad patrimonial cuando enajenó en 2004 las parcelas que le fueron adjudicadas en ejecución del
proyecto de reparcelación.
Se ha de tener en cuenta que, como ella misma admite, se constituyó en 1967 para dedicarse, entre
otras actividades, a la promoción inmobiliaria, perteneciendo más de la mitad de su capital al grupo familiar
encabezado por don Santiago (se cumple, pues, el primer requisito legal de las sociedades patrimoniales). A
lo largo de los años fue adquiriendo fincas que aportó a la junta de compensación encargada de la ejecución
del proyecto de reparcelación de la calle Sandalia Navas y otras API 08-13, del Ayuntamiento de Madrid,
aprobado en 1999, representando su aportación el 53,60 por 100 de la superficie del sector y siendo su cuota
de urbanización del 50,1458 por 100, cuyos gastos abonó el 12 de enero de 2004, contabilizándolos como
mayor importe del inmovilizado. Un mes más tarde, el 16 de febrero de 2004, vendió las seis fincas que
se le adjudicaron en ejecución del proyecto, declarando un beneficio en la enajenación del inmovilizado de
24.300.219,46 euros.
Según hemos afirmado en la sentencia de 3 de abril de 2014 (casación 6437/11, FJ 7º), la aportación de
terrenos por una sociedad, cuyo objeto es, entre otros, la promoción inmobiliaria, a una junta de compensación
para que los urbanice y le entregue las parcelas resultantes de la ejecución de la unidad de actuación
correspondiente no excluye la existencia de actividad empresarial por parte de la compañía que los aporta.
Habrá de atenderse a las circunstancias de cada caso para concluir si ha habido giro económico y, por lo tanto,
si sus activos estaban afectos al mismo. Por ello, en otra sentencia de 3 de abril de 2014 (casación 5019/11,
FJ 3º), trayendo a colación algunos precedentes [sentencias de 29 de octubre de 2012 (casación 3847/11),
20 de noviembre de 2012 (casación 1316/10), 10 de mayo de 2013 (casación 4882/11) y 4 de noviembre de
2013 (casación 6388/11)], hemos negado que tenga la consideración de sociedad patrimonial una compañía
que aportó terrenos a una junta de compensación, que fue la que se encargó de urbanizarlos, vendiendo
posteriormente en el mercado inmobiliario las parcelas resultantes que se le adjudicaron, en cumplimiento de
su objeto social.
Luego, a la vista de estos criterios jurisprudenciales, ha de concluirse que los terrenos que Inmobiliaria
Henar, S.A., aportó para su urbanización (todo su activo) y que, por virtud de la operaciones de ejecución
urbanística, se transformaron en las seis parcelas que enajenó, estaban afectos a su actividad empresarial
de promoción inmobiliaria, no cumpliéndose, por tanto, el segundo de los requisitos legales exigidos por el
artículo 61,1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para considerarla como sociedad
patrimonial.
Poco importa que la ejecución urbanística fuera llevada a cabo en este caso por el sistema de
cooperación, en el que las obras de urbanización las realiza la Administración con cargo a los propietarios,
pues el dato decisivo en nuestra jurisprudencia no es quién desarrolla la actividad material de ejecución
urbanística (en el sistema de compensación tampoco la asumen directamente los propietarios, sino a través
de una junta de compensación en la que se integran), sino el giro empresarial consistente en contar con
terrenos como bienes afectos a la actividad de la compañía, que se incorporan a un proceso urbanístico para
su transformación y se enajenan a terceros en cumplimiento del objeto social, esto es, la ordenación por
cuenta propia de medios de producción con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes
o servicios.
Por la misma razón, carecen también de relevancia tanto la mayor o menor intensidad de la intervención
de la sociedad en la elaboración del proyecto de reparcelación que sirvió de marco para la ejecución de
la ordenación urbanística, como el dato de que no estuviera dada de alta en el correspondiente epígrafe
del impuesto sobre actividades económicas, pues, en cualquier caso, llevó a cabo un actividad material
de promoción inmobiliaria, (i) principiada con la adquisición de los terrenos; (ii) proseguida con la voluntad
exteriorizada de urbanizarlos, reflejada ya en el proyecto presentado en 1995, aunque no fuera el que
finalmente se aprobó, y concretada después en la aportación de más de la mitad del suelo del sector -
soportando la mayor parte de los gastos de urbanización-, y (iii) finiquitada con la enajenación de las parcelas urbanizadas (en estados físico y jurídico aptos para la edificación en cumplimiento de las normas de ordenación
del territorio), poco tiempo después de haberlas recibido.
En suma, con arreglo al artículo 61.1.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades,
tienen la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que más de la mitad de su activo no
esté afecto a actividades económicas, y sentada la conclusión (no combatida convenientemente en esta sede,
como se ha visto) de que Inmobiliaria Henar, S.A., se dedicaba a la promoción inmobiliaria y que la totalidad de
su activo estaba destinado a una actividad económica, difícilmente puede afirmarse que reuniera la condición
de sociedad patrimonial.
El mencionado precepto remite a la regulación propia del impuesto sobre la renta de las personas físicas
para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a la misma,
regulación conforme a la que cabe hablar de tal cuando el contribuyente ordena por cuenta propia medios de
producción y recursos humanos, o uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución
de bienes o servicios (artículo 25.1); precisamente, esa actividad es la que realizaba la sociedad recurrente
dedicándose, según ha declarado probado la Audiencia Nacional, a la promoción inmobiliaria.
Ciertamente, el apartado 2 de ese artículo 25 entiende que habrá actividad económica únicamente si en
el desarrollo del giro empresarial se cuenta, al menos, con un local destinado exclusivamente a llevar a cabo
la gestión de la misma, empleando, también al menos, una persona con contrato laboral a jornada completa;
pero esta acotación se refiere al arrendamiento o compraventa de inmuebles, no a la promoción inmobiliaria,
actividad de mayor amplitud, que incluye, además del arrendamiento o compraventa del producto final, la
adquisición del suelo y su transformación hasta alcanzar el estado, físico y jurídico, que permite la edificación
sobre el mismo, conforme a los parámetros fijados en la ordenación del territorio.
No concurriendo las infracciones del artículo 61 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre
Sociedades, aprobado en 2004, y del artículo 25 de la Ley 49/1998 , que la compañía recurrente achaca
a la sentencia impugnada, el cuarto y último motivo de casación debe ser también desestimado y con él
íntegramente el presente recurso."