Ofertas anormalmente bajas u Ofertas con valores anormales o desproporcionados (Bajas temerarias)

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Ofertas anormalmente bajas

Las Ofertas Anormalmente Bajas, así denominadas desde la aprobación de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública (art. 69), son las popularmente conocidas como Bajas temerarias, que en la legislación española se han denominando Ofertas con valores anormales o desproporcionados -- art. 152 del RDLeg 3/2011 Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) y arts. 85 y 86 del RD 1098/2001, Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), arts. 85 y 86 --, siguiendo con ello la norma europea entonces vigente y hoy derogada -- art. 55 de la Directiva 2004/18/CE, Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, 

La normativa europea es de obligada aplicación, aun sin su transposición a la normativa española desde el 18 de abril de 2016. Al no haber cumplido España esa plazo, el Ministerio de Hacienda está publicando directrices para su adaptación, como la Resolución de 6 de abril de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la utilización del Documento Europeo Único de Contratación previsto en la nueva Directiva de contratación pública.


Identificación de ofertas anormalmente bajas cuando existen criterios de adjudicación sometidos a un juicio de valor. (JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO - Exp. 2018-113).pdf

Identificación de ofertas anormalmente bajas cuando existen varios criterios de adjudicación, en relación con lo previsto en el artículo 149.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. (JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DEL ESTADO - Exp. 2018-119).pdf

Otros preceptos de las anteriores normas directamente relacionados con este tipo de ofertas:

Jurisprudencia

La SAN-3ª-3ª núm. 638/2014 de 28 de enero de 2014 (Rec. 634/2011- ECLI:ES:AN: 2014:638), ratificada luego por la STS-3ª-7ª núm. 4620/2015 de 5 de noviembre de 2015 (Rec. 2446/2014 - ECLI:ES:TS:2015:4620) que expresamente se remite a aquélla al respecto, resume la jurisprudencia aplicable a esta figura:

"CUARTO .- ... bueno será que recordemos la jurisprudencia que se ha producido... En relación con la llamada baja temeraria o desproporcionada traemos a colación las siguientes sentencias.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-1999 dijo esto:

"La tesis de la empresa apelante sobre la inviabilidad de aceptar proposiciones cuando haya la «mínima duda» de su inviabilidad, sobre requerir un grado de certeza absoluta y ausencia plena de riesgo, ausentes por lo común de la vida económica, no se compadece con las prescripciones normativas vigentes para los contratos de las Administraciones Públicas. Dichas normas permiten rechazar las proposiciones de los licitadores cuando el órgano de contratación tenga fundamentos suficientes para considerar que no podrán ser cumplidas, por contener bajas desproporcionadas o temerarias, apreciados estos caracteres según criterios objetivos."

La sentencia del mismo alto Tribunal de 10-7-1996 se expresó así:

"Tampoco es eficaz la cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 junio 1989 sobre ofertas anormalmente bajas en los contratos públicos. Esa sentencia precisamente lo que dice es que no es admisible un criterio de exclusión matemático al no permitir a los licitadores probar que su oferta es seria y rigurosa. Pero ocurre que el artículo 109, párrafo último, del Reglamento de Contratación permite precisamente que los licitadores puedan probar la seriedad de su oferta."

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 13-5-1987 al analizar la cuestión entonces debatida se refirió a la naturaleza presuntiva de la institución de la baja temeraria y la posibilidad de su desvirtuación.

Por último, en la sentencia del TJUE de 29-3-2012 se puede leer lo siguiente:

"En relación con la oferta anormalmente baja.

27. Procede recordar que, a tenor del artículo 55 de la Directiva 2004/18, si, respecto de un contrato determinado, alguna oferta se considera anormalmente baja con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador «solicitará por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta».

28. De esas disposiciones, redactadas en términos imperativos, resulta claramente que el legislador de la Unión ha querido obligar al poder adjudicador a verificar la composición de las ofertas anormalmente bajas, imponiéndole igualmente la obligación de solicitar a los candidatos que aporten las justificaciones necesarias para demostrar que esas ofertas son serias (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de noviembre de 2001, Lombardini y Mantovani, C-285/99 y C-286/99, Rec. p. I-9233, apartados 46 a 49).

29. Así pues, la existencia de un debate contradictorio efectivo entre el poder adjudicador y el candidato, en una fase adecuada del procedimiento de examen de las ofertas, a fin de que éste pueda probar que su oferta es seria, constituye una exigencia de la Directiva 2004/18, destinada a evitar la arbitrariedad del poder adjudicador y garantizar una sana competencia entre las empresas (véase, en este sentido, la sentencia Lombardini y Mantovani, antes citada, apartado 57).

30. A este respecto, procede recordar, por una parte, que si bien la lista contenida en el artículo 55, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 no es exhaustiva, tampoco es, sin embargo, meramente indicativa y, por lo tanto, no confiere a los poderes adjudicadores libertad para determinar cuáles son los datos pertinentes que deben tomarse en consideración antes de rechazar una oferta que parezca anormalmente baja (sentencia de 23 de abril de 2009, Comisión/Bélgica, C-292/07 , apartado 159).

31. Por otra parte, el efecto útil del artículo 55, apartado 1, de la Directiva 2004/18 exige que recaiga en el poder adjudicador la obligación de formular claramente la petición dirigida a los candidatos afectados para que éstos puedan justificar plena y oportunamente la seriedad de sus ofertas.

32. Sin embargo, incumbe exclusivamente al juez nacional verificar, teniendo en cuenta todos los documentos que figuran en autos, si la petición de aclaraciones permitió que los candidatos afectados explicaran suficientemente la composición de su oferta.

33. Por otra parte, el artículo 55 de la Directiva 2004/18 , lejos de oponerse a una disposición nacional como el artículo 42, apartado 3, de la Ley núm. 25/2006 - en el que se establece esencialmente que, si un candidato propone un precio anormalmente bajo, el poder adjudicador le solicitará por escrito que aclare su propuesta de precio-, exige la presencia de una disposición de esta índole en la normativa nacional de contratos públicos (véase, en este sentido, la sentencia Comisión/ Bélgica, antes citada, apartado 161).

34. Por consiguiente, el artículo 55 de la Directiva 2004/18 se opone en particular a la postura de un poder adjudicador que sostenga, como señala el órgano jurisdiccional remitente en su tercera cuestión, que no le corresponde solicitar al candidato que explique su precio anormalmente bajo.""

Y tal es la doctrina que viene aplicándose sistemáticamente, como, por ejemplo, hace la STSJ-Madrid-3ª-3ª núm. 13826/2015 de 23 de noviembre de 2015 (Rec. 235/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:13826):

"Sin embargo, las anteriores alegaciones no pueden prosperar pues suponen desconocer las previsiones del artículo 152 del Real Decreto Legislativo 3/2011 y su puesta en relación con las previsiones del PCAP y el PPT del concurso de litis. Así, como se prevé en el apartado 10 del Anexo I, al que remite la cláusula octava del pliego, son varios los criterios objetivos de adjudicación, en concreto, la oferta económica , por una parte, y otros criterios evaluables de forma automática por aplicación de formulas, por otra, sin que se pueda desconocer que las previsiones de los Pliegos y, en particular, la recogida en el apartado 10.1 del Anexo I del PCAP al disponer que se considera como desproporcionada o temeraria la baja de toda proposición económica cuyo porcentaje exceda de 10 unidades por lo menos, a la media aritmética de los porcentajes de baja de todas las proposiciones presentadas no excluye, ni resulta incompatible, con lo dispuesto en el mentado artículo 152 apartado 3º, que no establece una exclusión matemática y automática de la proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, sino que, como aconteció en el presente caso, ante una proposición que pudiera ser considerada como tal de conformidad con los pliegos, se concede audiencia al licitador y se solicita el correspondiente asesoramiento técnico."

Doctrina

La apreciación del carácter desproporcionado o anormal de la oferta en la contratación pública española (María Antonia Narváez, 2013)