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Concurso de acreedores e Insolvencias

NORMATIVA

Registro Público Concursal

Reglamento europeo

Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia
DEROGA:
  • la disposición final 5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (Ref. BOE-A-2015-10566).
  • el art. 1 y la disposición transitoria 1 de la Ley 25/2015, de 28 de julio (Ref. BOE-A-2015-8469).
  • la disposición final 5 de la Ley 20/2015, de 14 de julio (Ref. BOE-A-2015-7897).
  • la disposición final 5 de la Ley 11/2015, de 18 de junio (Ref. BOE-A-2015-6789).
  • la disposición final 5 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo (Ref. BOE-A-2015-5744).
  • la disposición final 1 de la Ley 5/2015, de 27 de abril (Ref. BOE-A-2015-4607).
  • el art. 1, las disposiciones adicionales 1 a 3 y transitoria 1 del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero (Ref. BOE-A-2015-2109).
  • el art. único de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre (Ref. BOE-A-2014-9896).
  • el art. único del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre (Ref. BOE-A-2014-9133).
  • el art. único del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (Ref. BOE-A-2014-2485).
  • el art. 10 de la Ley 1/2014, de 28 de febrero (Ref. BOE-A-2014-2219).
  • la disposición final 7 de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre (Ref. BOE-A-2013-13723).
  • los arts. 21, 31, 34.18 y la disposición transitoria de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (Ref. BOE-A-2013-10074).
  • el art. 10 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto (Ref. BOE-A-2013-8556).
  • la disposición final 6 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (Ref. BOE-A-2012-14062).
  • la disposición final 3 de la Ley 11/2011, de 20 de mayo (Ref. BOE-A-2011-8847).
  • el art. 17 de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (Ref. BOE-A-2009-17493).
  • el capítulo III, arts. 6 a 12, las disposiciones adicionales 1 a 3 y transitorias 2 a 8 del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo (Ref. BOE-A-2009-5311).
  • las disposiciones adicional 1 y final 3 de la Ley 6/2005, de 22 de abril (Ref. BOE-A-2005-6562).
  • la disposición adicional 3 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo (Ref. BOE-A-2005-4172).
  • la disposición derogatoria única.1.d) del Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre (Ref. BOE-A-2004-18910).
  • la disposición adicional 3 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre (Ref. BOE-A-2003-20695).
  • con los efectos indicados, determinados preceptos de la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ref. BOE-A-2003-13813).

Acta 5/2020 de la Junta de Jueces de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid

Se publica el acta número 5/2020 de la Junta de Jueces de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid en la que se aprueban los formularios-modelo de concurso voluntario, consecutivo y solicitud de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho para facilitar no solo la labor del solicitante a la hora de pedir su concurso de acreedores o de que se le conceda el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho sino también de los propios Decanatos y de los juzgados mercantiles. La aportación de los citados formularios por parte del solicitante será obligatoria, sin prejuicio de su derecho a presentar, además, una solicitud en forma de demanda con los requisitos del art. 399 de la LEC si así lo desea. Para consultar el acta 5/2020 completa, pinchar aquí. Los formularios pueden consultarse pinchando en los siguientes enlaces:


Ley Concursal (L 22/2003) - Resumen
  • Su Disposición derogatoria única dice: Derogación normativa del Real Decreto 685/2005, de 10 de junio. Queda derogado el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, en materia de publicidad registral de las resoluciones concursales, sin perjuicio de su aplicación provisional en los términos del apartado 2 de la disposición transitoria primero. También quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango resulten contradictorias e incompatibles con la regulación que se contiene en este real decreto.

Segunda Oportunidad

Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social (L 25/2015)
Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (RDL 1/2015)

Mayorías en la Ley concursal (tras el RDL 11/2014)

Regimen actual de mayorías de acreedores en la Ley Concursal (JM de Peña, 2 oct 2014) - Supuestos en los que la Ley regula distintas mayorías de acreedores con la virtualidad de extender los acuerdos adoptados a los acreedores no intervinientes o disidentes.


Preguntas Frecuentes según el ICAM

Liquidación anticipada

Hasta la reforma de 2009 de la Ley Concursal, era muy difícl vender partes de la empresa en concurso con las que pagar las deudas. Un inversor podía comprar todo o parte de la concursada y resolver sus problemas reestructurándola... todo para después perderla por el juego de la retroacción. Eso hacía que las empresas se lo pensasen mucho antes de comprar nada a una sociedad en dificultades, aunque el negocio pareciera interesante.

Pero la posibilidad de liquidación anticipada de la concursada, con autorización judicial, que introduce la reforma ha cambiado drásticamente la situación. Si una empresa en concurso solicita una liquidación anticipada y, en ese marco, alguien compra por precio razonable, con autorización del juez, se tiene la seguridad completa de que luego no habrá retroacción que valga y de que la operación es segura para todos.

JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA

Recopilación


JURISPRUDENCIA CONCURSAL SISTEMATIZADA (Antonio Baró Casals, 2013): arts. 1-73 de la Ley - arts. 74-97  - arts. 98-final

Competencia

STS1ª de 28 mar 2007 -Ejercitada por la entidad depositaria de la quiebra una acción declarativa de menor cuantía solicitando la declaración de nulidad de constitución de hipoteca, razona la Sala sobre el órgano competente para su conocimiento en primera instancia, concluyendo que, la doctrina ha reconocido reiteradamente, para el supuesto de oposición a la sanción de nulidad, la tramitación del juicio declarativo ordinario ante el Juzgado al que competa su conocimiento. No es menos cierto señala que si bien una ST de 1999 introdujo un nuevo criterio interpretativo, no seguido por ningúna otra resolución, y entendió que, toda cuestión litigiosa deberá ser resuelta dentro del procedimiento de quiebra y será competente el Juez que conozca de la misma, con base a la "vis atractiva" que se desprende de la situación de quiebra. Al socaire de lo anterior realiza la Sala una completa exposición de las posiciones doctrinales respecto al artículo 878.2 del Código de Comercio y esgrime que, de una parte, existe una linea doctrinal, que ha sentado la nulidad automática de los actos realizados por el quebrado en período de retroacción, para la cual los efectos de la declaración de quiebra se retrotraen a un momento anterior, y de otra, niega la ineficacia de los actos en base a la nulidad radical y absoluta, y defiende la validez de la acción rescisoria cimentada en el mero perjuicio, que se complementa, en algún supuesto, con la exigencia de fraude.

Venta de unidades productivas

Guía de Buenas Prácticas para la venta de unidades productivas (2021)

Dación en pago y dación para pago

STS-1ª de 28 mar 2007 - Elude el recurrente la ratio decidendi de la sentencia impugnada: interpretación de la eficacia del Convenio alcanzado en expediente de suspensión de pagos, y es que, al margen de la eficacia del Convenio en cuanto documento público, carácter adquirido desde el mismo momento en que fue aprobado judicialmente, se desestimó la pretensión de la mercantil tercerista en ambas instancias al concluirse, tras la oportuna exégesis del Convenio de cesión, que no efectuó el suspenso una dación en pago, sino para pago, a sus acreedores, no traslativa, por tanto, de titularidad dominical. A este respecto, data de antiguo la distinción que viene propugnándose entre la denominada "datio pro soluto" y la "datio pro solvendo".

La reserva de dominio y el Concurso

La reserva de dominio en el concurso (Manuel García Villarrubia, 2018)

Derramas Junta Compensación por gastos de urbanización y por diferencias de adjudicación anteriores a la declaración de concurso y las posteriores

STS-1ª 379/2014 de 15 jul (Rec. 2394/2012) y, en el mismo sentido, la STS-1ª 396/2014 de 21 jul (Rec. 2970/2012) - Las cuotas de urbanización son créditos que no pueden ser considerados contingentes sin cuantía, sino créditos ciertos, vencidos y exigibles, como son de la misma categoría los créditos por "diferencias de adjudicación" que ya admitió la administración concursal en su escrito de contestación. Por último, las cuotas o derramas devengadas a partir de la declaración de concurso (el 17 de enero de 2011) tendrán la consideración de créditos contra la masa, encuadradas en el nº 10 del apartado 2 del art. 84 LC, como certeramente señala la sentencia recurrida, pues resultan de la obligación que nace de la ley de contribuir a los gastos de urbanización, que son, a estos efectos, créditos vencidos, líquidos y exigibles, sin perjuicio de la liquidación definitiva, según se ha expuesto. - La primera de las sentencias citadas dice:

"1. La Junta de compensación.- Como recuerda la doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, de 12 de mayo de 2005, la ejecución de los planes urbanísticos incumbe al Estado, a las Comunidades Autónomas y a las Entidades Locales (art. 114 Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del suelo y ordenación urbana, aprobado por el RD 1346/1976, de 9 de abril). Uno de los métodos de ejecución que puede elegir la Administración actuante, conforme al art. 119 , es el de la compensación (Capítulo Tercero del TRLS) que se lleva a cabo directamente por los propietarios de los terrenos integrantes de la unidad de actuación, constituidos en Junta de Compensación que se erige como figura clave, órgano de naturaleza administrativa, con personalidad plena y capacidad jurídica, siendo sus actos recurribles en vía administrativa, habilitándola para actuar como fiduciaria con pleno poder dispositivo sobre las fincas pertenecientes a los propietarios miembros de aquélla y considerándola directamente responsable, frente a la Administración competente de la urbanización completa de la unidad de actuación (STS, Sala 4, de 1 de diciembre de 1980). Tales organismos "cumplen primordialmente funciones administrativas de orden urbanístico" (STS, Sala 4ª de 29 de diciembre de 1987), es decir, "actúan en lugar de la propia Administración pública cuando realizan por encargo de ésta..."

También el art. 26.1 del Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por el RD 3288/1978, de 25 de agosto (en adelante RGU), destaca a las Juntas de Compensación como entes administrativos, colaboradores de la Administración pública (art. 26.1, 157 a 185), cuando actúan con las competencias que le son delegadas6 de la propia administración, como son las correspondientes a la función urbanizadora, como servicio de interés público, en los expedientes de ejecución en la ordenación del suelo y en las actuaciones de transformación urbanística.

2. Naturaleza jurídica del crédito por obras de urbanización.
La STS de 24 de mayo de 1994 señala que la ejecución de unas obras de urbanización es obra de naturaleza pública cuya titularidad corresponde a la Administración actuante. En este sentido importa destacar no sólo las facultades reconocidas a la Administración para vigilar la ejecución de las obras e instalaciones - art. 175.3 del Reglamento de Gestión Urbanística (RGU)- sino las cláusulas que, según el art. 176.3 del mismo Reglamento, debe necesariamente contener todo contrato de ejecución de obra concertado por la Junta de Compensación ; también, la STS de 19 de julio de 2007, RC 1751/2000, se refiere a la naturaleza de obra pública las referidas a la urbanización llevadas a cabo por encargo de la Junta de Compensación; la STS, Sala 1ª, núm. 427/2010, de 23 de junio:
"se está ante una obra de condición pública, la cual debe realizarse conforme a un proyecto aprobado por el Ayuntamiento, cosa que confiere naturaleza administrativa al contrato, en atención a la naturaleza administrativa de la Junta de Compensación y a la naturaleza pública de la obra". 

3. El carácter de garantía real de la obligación
Son de destacar los siguientes preceptos: 

El art. 16.6 (actualmente apartado 2, del texto vigente) del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el RD 2/2008, establece:
"los terrenos incluidos en el ámbito de las actuaciones y los adscritos a ellas están afectados, con carácter de garantía real , al cumplimiento de los deberes del apartado anterior". 

También el art. 126 del RGU, dispone:
"las fincas resultantes quedarán afectadas, con carácter real, al pago del saldo de la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación aprobado que a cada una se le asigne (...) Esta afección será preferente a cualquier otra y a todas las hipotecas y cargas anteriores, excepto a los créditos a favor del Estado...";

y el art. 178 del mismo texto legal, señala:
"las fincas resultantes del acuerdo definitivo de compensación quedarán gravadas, con carácter real, al pago de la cantidad que corresponda a cada finca , en el presupuesto previsto de los costes de urbanización del polígono o unidad de actuación a que se refiera, en su día al saldo definitivo de la cuenta de dichos costes". 

Por último, el Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, aprobado por RD 1093/1997, de 4 de julio, reitera, en su art. 19, lo siguiente: 
"quedarán afectos al cumplimiento de la obligación de urbanizar" "y de los demás deberes dimanantes del proyecto y de la legislación urbanística, todos los titulares del dominio u otros derechos reales sobre las fincas de resultado del expediente de equidistribución , incluso aquellos cuyos derechos constasen inscritos en el Registro con anterioridad a la aprobación del Proyecto, con excepción del Estado ..."

La Jurisprudencia se ha pronunciado sobre el carácter privilegiado y preferente de las cargas urbanísticas a favor de la Junta de Compensación. Así, entre otras, la muy expresiva de 9 de julio de 1990, Sala 3ª, sección 5ª cuando señala:
"por muchas que sean las hipotecas que recaigan sobre una parcela no afectan a la garantía de los costes de urbanización que le correspondan, ya que de acuerdo con el art. 126 del Reglamento de Gestión Urbanística al que se remite el 178 estos costes quedan asegurados con garantía real preferente o cualquier otro y a todas las hipotecas y cargas anteriores".

Tal privilegio supone una hipoteca legal tácita. Los arts. 158.1 y 159 LH sólo consideran hipotecas legales las admitidas e inscritas expresamente con tal carácter; y el párrafo segundo del primer precepto citado añade: 
"las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial suficiente..." 

Trámite que no suele seguirse, por la preferencia de cobro que tiene el titular del privilegio sobre el bien, y por suponer un gravamen real, que es una situación de sujeción en la que se encuentra el propietario sobre cuya cosa existe establecido un derecho real a favor de otro, en este caso la Junta de compensación.

La preferencia y afección real que hemos señalado tiene relación con el art. 53.1 TRLS, referido a la clase de asientos que debe hacerse constar en el Registro de la Propiedad, al disponer que se harán constar por "inscripción" los actos a que se refieren los apartados 1, 2, 7 y 8 del art. 51 (que en su apartado 1 declara inscribibles "los actos firmes de aprobación de los expedientes de ejecución de la ordenación urbanística, en cuanto supongan modificación de las fincas registrales afectadas por el instrumento de ordenación ..." ) y se harán constar por "nota marginal" los actos y acuerdos a que se refiere el art. 51 que tendrán vigencia indefinida para dar a conocer la situación urbanística.

El Reglamento de Gestión Urbanística, en su art. 20, señala que la afección caducará a los 7 años desde su fecha, salvo que la cuenta provisional se hubiera elevado a definitiva, en cuyo supuesto la caducidad tendrá lugar a los dos años de la contratación del saldo definitivo.

A la vista de cuanto precede, cabe concluir que las obligaciones derivadas de los planes de ordenación urbanística, concretamente las derivadas de la urbanización de la unidad de actuación, son obligaciones de carácter real, que dan una preferencia de cobro sobre el bien afectado, por encima de cualquier otro derecho inscrito con anterioridad, por lo que cabe hablar, de conformidad con el art. 90.1.1º LC, de una hipoteca legal tácita, cuya constancia en el Registro de la Propiedad, sea mediante una inscripción de los planes de equidistribución, sea mediante anotaciones marginales (actos a los que nos hemos referido), aunque no haya sido inscrita como tal hipoteca, da derecho a exigir a que se convierta de forma expresa con tal carácter (art. 158.2 LH). Sin embargo, ello no impide que ostente la condición de hipoteca legal tácita a efectos del reconocimiento del privilegio especial, pues en el apartado 2 del art. 90 LC, se establece que, para que puedan ser clasificada con tal carácter, "la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores".

4. El devengo. El carácter de crédito cierto y exigible. Las cuotas futuras
La administración concursal tiene que examinar la naturaleza de la relación jurídica creadora de la obligación en su cometido de proponer la calificación jurídica de los créditos reconocidos en la lista de acreedores (art. 94.2 LC), "indicándose en su caso, su carácter de litigiosos, condicionales...".

El art. 87 LC , entre los "supuestos especiales de reconocimiento" , prevé los créditos sometidos a condición suspensiva que serán reconocidos como "créditos contingentes sin cuantía propia" , que es la calificación interesada por la administración concursal y la concursada, frente a la categoría de crédito cierto, actual y exigible que proclama la sentencia recurrida.

La situación descrita sobre la naturaleza jurídica del crédito por derramas de urbanización no se compadece con la naturaleza de crédito sometido a condición suspensiva. Conforme al art. 1113 CC, la condición es un suceso futuro e incierto o un suceso pasado, que los interesados ignoran, del que depende la eficacia del contrato. De acuerdo con la normativa urbanística expuesta, el crédito por derramas es un crédito cuya existencia no depende de la liquidación definitiva.

Es cierto que la liquidación provisional de los costes de urbanización está sujeta a liquidación definitiva y que "los saldos de la cuenta de liquidación del proyecto se entenderán provisionales y a buena cuenta, hasta que se apruebe la liquidación definitiva de la reparcelación" (art. 127.2 del RGU) y añade "los errores y omisiones ... se tendrán en cuenta en la liquidación definitiva, pero no suspenderán la exigibilidad de los saldos provisionales aprobados con el proyecto". Por ello, los posibles ajustes o rectificaciones en absoluto condicionan la existencia del crédito y su exigibilidad. 

Adviértase, además, que el propio RGU, en su art. 181, faculta a la Junta para solicitar de la administración actuante la expropiación de los terrenos al propietario moroso o interesar el cobro de la deuda por la vía de apremio.

Por tanto, las cuotas de urbanización son créditos que no pueden ser considerados contingentes sin cuantía, sino créditos ciertos, vencidos y exigibles, como son de la misma categoría los créditos por "diferencias de adjudicación" que ya admitió la administración concursal en su escrito de contestación.

Por último, las cuotas o derramas devengadas a partir de la declaración de concurso (el 17 de enero de 2011) tendrán la consideración de créditos contra la masa, encuadradas en el nº 10 del apartado 2 del art. 84 LC, como certeramente señala la sentencia recurrida, pues resultan de la obligación que nace de la ley de contribuir a los gastos de urbanización, que son, a estos efectos, créditos vencidos, líquidos y exigibles, sin perjuicio de la liquidación definitiva, según se ha expuesto."

Arrendamientos urbanos y concurso

Concurso de acreedores y arrendamientos urbanos, incremento de la renta por adjudicación a tercero (Daniel Loscertales, 2016). Alejandro Fuente-Lojo había sostenido lo contrario poco antes en La incidencia en los contratos de arrendamiento de la transmisión de empresas en concurso.

Contratos de Arrendamiento Financiero - Leasing


"SEGUNDO. Enunciado y fundamento del único motivo del recurso de casación de la demandante incidental.
Denuncia Caixabank, SA como normas infringidas las de los artículos 61, apartado 290, apartado 1,ordinal cuarto, y 84, apartado 2, ordinal sexto, de la Ley 22/2003, de 9 de julio.

Alega la recurrente que las cuotas posteriores a la declaración de concurso - en el caso enjuiciado, por la suma de seis mil ciento cinco euros, con ochenta y siete céntimos (6 105,87 €) - debían ser consideradas objeto de un crédito contra la masa, de conformidad con lo dispuesto en el primero de los artículos citados.

Añade, en síntesis, que el contrato de arrendamiento financiero, pese a merecer la calificación de complejo, tiene, en la relación que media entre la sociedad de leasing y el usuario, un fuerte componente arrendaticio, por virtud del que la arrendadora viene obligada, además de a la entrega del bien - que normalmente efectúa directamente el proveedor -, a mantener al arrendatario en su goce pacífico durante toda la vigencia del contrato. 

Obligación, ésta, cuyo cumplimiento le resulta exigible en ese tiempo, aunque el arrendatario sea declarado en concurso y, desde luego, después de haber entregado la cosa; incluso, aunque el arrendador financiero se hubiera liberado válidamente de la obligación de saneamiento por vicios ocultos y evicción.

También alegó la recurrente que dicha obligación, además de establecida para el arrendamiento en el artículo 1554, ordinal tercero, del Código Civil, estaba prevista en el artículo 16, apartado 1, de la Ley modelo,adoptada por Unidroit el 12 de noviembre de 2008, lo que demostraba su carácter usual y generalizado.

TERCERO. Desestimación del único motivo del recurso de casación.
Para que, conforme al artículo 61, apartado 2, de la Ley 22/2003, de 9 de juliopuedan ser considerados con cargo a la masa los créditos contractuales contra el concursado es necesario que el deber de prestación de éste sea recíproco del asumido en el mismo contrato por el acreedor y que ambos estén pendientes de cumplimiento al declararse el concurso. De la exposición de motivos de la Ley resulta que se trató de poner remedio a la deficiente regulación de la materia en la legislación derogada y de conseguir que la declaración de concurso no afecte a la vigencia - y funcionamiento - de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes.

Como consecuencia de la norma del apartado 2 del artículo 61la reciprocidad del vínculo contractual se ha convertido en un dato determinante del ámbito de aplicación de dicho artículo, así como de la calificación de los créditos contractuales contra el concursado, de conformidad con el artículo 84, apartado 2, ordinal sexto

I. A la reciprocidad de las obligaciones contractuales se anudan en nuestro ordenamiento importantes consecuencias, como son la atribución al contratante perjudicado de la facultad de resolver el vínculo en caso de incumplimiento imputable al otro - artículo 1124 Código Civil - o la de oponer una excepción a la reclamación de pago efectuada por el primer incumplidor - artículos 1100, último párrafo, y 1124 del Código Civil - y la regulación de un especial régimen de producción de la mora - artículo 1100 Código Civil -. La sentencia de 24 de febrero de 1998 destacó la característica de que " [...] cada obligación bilateral sirve de causa a la otra: si una parte no cumple su respectiva obligación queda la otra sin causa y produce como efectos la compensación en caso de mora artículo 1.100, último párrafo, Código Civil), la posible (artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 Código Civil) y la resolución de las obligaciones recíprocas por incumplimiento de una de las partes".

El Código Civil no define la reciprocidad, pero doctrina y jurisprudencia - que se han ocupado de ella, fundamentalmente, al tratar de las consecuencias que le están vinculadas - la hacen depender del contenido del vínculo y, claro está, de la repercusión que dicho contenido tiene en el funcionamiento de la relación. En definitiva, cabe hablar de obligaciones recíprocas cuando, (1º) con causa en un mismo negocio, (2º) nazcan deberes de prestación a cargo de las dos partes, que ocupan la doble posición de acreedora y deudora de la otra, siempre que (3º) exista entre las prestaciones una interdependencia o mutua condicionalidad, de modo que puedan entenderse conectadas por un nexo causal, determinante de que cada una esté prevista inicialmente y funcione como contravalor o contraprestación de la otra.

La reciprocidad no requiere equivalencia de valores, objetiva ni subjetiva, entre las dos prestaciones, pero sí que ambas tengan la condición de principales en el funcionamiento de la relación contractual de que se trateDifícilmente cabrá advertir la condicionalidad entre una obligación principal y otra accesoria o secundaria.

La reciprocidad de los deberes de prestación puede ser advertida en la fase genética de la relación, esto es, en el momento de su nacimiento, con la perfección del contrato y la consiguiente creación de la regulación negocial o "lex privata". Pero, a los efectos del artículo 61, cuando la reciprocidad debe existir es con posterioridad, propiamente, en la se ha venido en llamar fase funcional del vínculo y, además, por expresa exigencia, después de declarado el concursoSe entiende que las obligaciones que tuvieron inicialmente aquella condición la pierden si una de las partes hubiera cumplido su prestación antes de aquella declaración, lo que determina que el crédito contra el concursado incumplidor sea considerado concursal. La razón de ello es que, durante la tramitación del concurso, la relación funciona, de hecho, igual que las que por su estructura original no eran recíprocas.

II. Se han referido, con mayor o menor detalle, al leasing financiero, en el derecho español - generalmente destacando su componente arrendaticio en la relación entre entidad financiera y titular del derecho a usar el bien mueble -: el Decreto 3361/1971, de 23 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del impuesto general sobre el tráfico de las empresas - artículo 21 -; el Real decreto-ley 15/1977, de 25 de febrero, sobre medidas fiscales, financieras y de inversión pública - artículo 19 -; la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que menciona expresamente el derecho de las mismas a la "contraprestación consistente en el abono periódico de las cuotas" - Disposición adicional 7ª -; el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, que regula los " contratos de arrendamiento financiero", con una referencia a la Ley 26/1988 - artículo 115 -; la Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, que se refiere al registro del contrato, al que sigue denominando arrendamiento, así como a las acciones que puede ejercitar el arrendador financiero - Disposición Adicional Primera -; la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las administraciones públicas, que lo considera un contrato mixto - artículo 128 -; y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, que lo regula como un contrato de suministro - artículo 9, apartado 1 - junto con los que tienen "por objeto la adquisición [...] o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o de bienes muebles".

Es indudable que la mediación de la entidad financiera, que compra el bien y lo cede en uso, influye en el fin práctico de la operación y en el contenido económico de las prestaciones. Pero también lo es que el arrendatario financiero del bien no adquiere un derecho real sobre él, dado que a su poder le faltan las características de inmediatividad o inherencia y absolutividad que son propias de tales derechos. El dominio corresponde a la compradora y arrendadora financiera y no resulta limitado por ningún derecho real sobre cosa ajena a favor del arrendatario.

Este tiene, propiamente, un poder indirecto obtenido de quien lo ha cedido y continua obligado a seguir haciéndolo. Un poder característico de un derecho personal o de crédito, que se dirige, indirectamente, sobre la cosa y, directamente, sólo sobre la voluntad del deudor.
En efecto, el cesionario del uso de la cosa ostenta un derecho de crédito contra la entidad financiera que le faculta a usar y que tiene como correlato la obligación de ésta de prestarle ese uso, más allá de la mera entrega y durante el tiempo de vigencia de esa relación.
Hasta aquí, por lo tanto, la argumentación de la recurrente debería ser acogida. 

III. No obstante, para identificar el contenido de ese derecho del arrendatario financiero y del correlativo deber de prestación de la entidad de leasing, es necesario estar a lo válidamente pactado y en defecto de pacto al contenido natural del contrato.
Para lo último, puede servir de modelo el arrendamiento de cosas, por su completa regulación. Pero, en general y como regla, cabe decir que el obligado onerosamente a mantener a otro en el uso de su cosa debe abstenerse de actuar en contra de lo pactado - garantía por hecho propio-; debe defender al cesionario frente a las perturbaciones de los terceros - excepto de las de hecho: artículo 1560 del Código Civil -; y debe efectuar las reparaciones necesarias para mantener la cosa en estado de servir al uso para el que fue destinada - artículo 1554, ordinal tercero-.

Para lo primero se impone examinar la validez de las reglas contractuales y precisar el recto sentido de las mismas. Como regla, en nuestro sistema es la reglamentación negocial válida la que marca el contenido de la relación jurídica.

Por ello, si algún reproche hubiera que efectuar a las sentencias de las dos instancias derivaría de que, aparentemente, se han basado en argumentos referidos a un modelo o tipo abstracto de leasing y no al resultante de las cláusulas del que celebraron en Badalona, el uno de julio de dos mil cinco, Caixabank, SA y Centro Mecanizado de Chapa, SA, sobre una máquina Trumabend V50. Si bien, hay que añadir inmediatamente que lo dicho por ambos Tribunales con carácter en general vale también para el caso concreto que estamos enjuiciando.

En efecto, no hay que olvidar que nuestro sistema de contratos reconoce a los interesados una potencialidad normativa creadora - autonomía de la voluntad: artículos 1091 y 1255 del Código Civil -, no solo para contratar, sino también para determinar el contenido de la reglamentación contractual respecto de las obligaciones exigibles a cada parte, siempre con respeto de los límites previamente establecidos.
De ello deriva que, para poder conocer si la relación jurídica nacida del contrato de leasing financiero mobiliario sigue funcionando como sinalagmática después de declarado el concurso, en el sentido antes indicado - por estar pendientes de cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes -, habrá que atender a las cláusulas válidamente convenidas, en cada caso, por los contratantes.

Y de las cláusulas contractuales del contrato litigioso interesan, a los efectos que nos ocupan, la segunda, que libera a Caixabank, SA del saneamiento por evicción y por los defectos de la máquina - con cesión de los derechos de la misma contra el proveedor -, y la cuarta, que hace lo propio respecto de las reparaciones necesarias para mantener aquella en perfecto estado de uso, las cuales quedan a cargo de la arrendataria financiera. La validez de una y otra regulación no ha sido discutida y no hay razón para negarla "apud acta".

Es cierto que, pese a dichas cláusulas Caixabank, SA sigue obligada a abstenerse de perturbar, con sus propios actos, la posesión deCentro Mecanizado de Chapa, SA sobre la máquina Trumabend V50, incluso después de declarado el concurso de la arrendataria. Pero ello no impide considerar correctamente calificado por el Tribunal de apelación, como concursal, el crédito de Caixabank, SA contra Centro Mecanizado de Chapa, SA, incluso en cuanto a las cuotas exigibles después de declarado el concurso, dado que la indicada y desnuda garantía por hecho propio, no constituye, a los efectos del artículo 61, más que un deber de conducta general, implícito en el "pacta sunt servanda", en su contenido sustancial ya cumplido con la propia entrega y, en todo caso, insuficiente, por sí solo, para atribuir al crédito de la arrendadora el tratamiento en el concurso que la recurrente pretende."
"Formulación del recurso de casación 
3. La sentencia de apelación tan sólo fue recurrida por una de las entidades de crédito, la Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito (en adelante, Caja Laboral), arrendataria financiera de uno de los nueve contratos afectados por la resolución. El recurso se funda en dos motivos que son susceptibles de un tratamiento conjunto.

El primer motivo se basa en la infracción de los arts. 61 y 62 LC, porque, a juicio de la recurrente, el contrato de leasing objeto de resolución es un contrato de tracto sucesivo, con obligaciones pendientes de cumplimiento para ambas partes, y, por ello, las cuotas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso necesariamente deben tener la consideración de créditos contra la masa.

El segundo motivo vuelve a insistir en la infracción de los arts. 61 y 62 LC. En el desarrollo del motivo argumenta que el contrato de autos era un contrato de arrendamiento al que se añadió la posibilidad para el arrendatario de adquirir el bien arrendado, al final del arrendamiento, y por un precio ya pactado de antemano. De tal forma que si el alquiler se mantiene vigente, las cuotas posteriores a la declaración de concurso merecen la consideración de créditos contra la masa.

Procede estimar el recurso por las razones que exponemos a continuación.

Resolución del recurso de casación 
4. Jurisprudencia de la Sala sobre el art. 61.2 LC en relación con el contrato de leasing. Para la resolución de este motivo de casación, conviene partir de la interpretación que ha realizado la Sala del art. 61.2 LC, en relación con el contrato de arrendamiento financiero, y, en particular, con la naturaleza de los créditos correspondientes a las cuotas posteriores a la declaración de concurso, en la Sentencia 44/2013, de19 de febrero, que a estos efectos constituye el precedente del que debemos partir.
(...)

A la misma conclusión llegamos en la Sentencia 34/2013, de 12 de febrero. En aquella ocasión, argumentamos que, si bien "del arrendamiento financiero en abstracto derivan obligaciones recíprocas para arrendadora y arrendataria, la realidad demuestra que en numerosos casos la finalidad práctica perseguida por la arrendataria se centra en los aspectos financieros y en las ventajas tributarias que para la arrendataria supone acudir al mismo como fórmula para optar a la adquisición de los bienes arrendados. Al primar el interés de la arrendataria en la adquisición del bien mediante el ejercicio del derecho de opción por un precio residual, sobre el de la utilización por el tiempo pactado, permite que la arrendadora, en ocasiones, se desvincule de las obligaciones clásicas que a la misma impone el Código Civil". Y concluimos que, "para decidir sobre la reciprocidad de las obligaciones derivadas del arrendamiento financiero en concreto, no cabe acudir a las obligaciones que por definición impone el contrato de arrendamiento. Desde la perspectiva civil -dejando al margen sus repercusiones tributarias-, cabe que las partes, en el ejercicio de su libertad autonormativa, modulen o eliminen válidamente alguno de los elementos característicos del contrato típico. Al extremo de que, con los únicos límites fijados en el art. 1255 CC, bajo la denominación de arrendamiento financiero pueden estipularse pactos que desnaturalicen los aspectos arrendaticios".

5. Resolución del contrato en interés del concurso . En nuestro caso, concurre una circunstancia muy relevante para decidir sobre la anterior cuestión: que a instancia de la concursada se acordó la resolución del contrato en interés del concurso, al amparo del párrafo segundo del art. 61.2 LC, lo que presupone, por su ubicación sistemática, que el contrato, al tiempo de declararse el concurso, contenía prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes.

El párrafo segundo del art. 61.2 LC constituye una excepción a la regla general contenida en el párrafo primero. Con carácter general, la mera declaración de concurso no permite, por sí sola, resolver los contratos "con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte". En estos casos, como ya hemos expuesto en el fundamento anterior, las prestaciones a que estuviera obligado el concursado serían con cargo a la masa. Excepcionalmente, el párrafo segundo permite que a instancia del concursado o de la administración concursal, según se haya acordado la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor concursado, el juez pueda acordar la resolución del contrato al que se refiere el párrafo anterior ("con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte"). Al optar la concursada por la resolución, en interés del concurso, del contrato de leasing que tenía concertado con Caja Laboral, entiende que este concreto contrato, al tiempo de declararse el concurso, contenía obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes.

Conforme al párrafo segundo del art. 61.2 LC, si existe acuerdo entre las partes, la resolución judicial del contrato lo será de conformidad con lo acordado o convenido. Si no existe acuerdo, el juez, en el curso de un incidente concursal, resolverá sobre la procedencia de la resolución del contrato, para lo que tendrá que valorar si resulta "conveniente al interés del concurso", y, de estimarlo así, acordará "las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa". Como en este caso se trata de un contrato de tracto sucesivo, lo que procede no es tanto la restitución de prestaciones como la liquidación de la relación contractual, de tal forma que las cuotas pendientes de pago por parte de la concursada tendrán la consideración de créditos concursales o contra la masa según fueran anteriores o posteriores a la declaración de concurso.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y, en relación con Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito, tener por desestimado el recurso de apelación, en el sentido de que las cuotas generadas por el contrato de leasing que con esta entidad tenía concertado la concursada, después de la declaración de concurso y hasta la resolución del contrato, tienen la consideración de créditos contra la masa."

STS-1ª 34/2013, de 12 de febrero (Rec. 1915/2011) - Derecho concursal. Leasing: calificación jurídica del contrato y calificación de los créditos derivados de este contrato en la declaración de concurso

Contratos de Descuento


"PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre Derecho concursal. El tema litigioso, suscitado mediante un incidente concursal, hace referencia a la impugnación formulada por una entidad bancaria que discute una Providencia del Juzgado en la que, a instancia de la administración concursal, se acuerda la rehabilitación de una póliza de descuento. El proveído es del 28 de febrero de 2006 y se dictó por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona el 21 de julio de 2006, en el incidente 260/2006 del concurso de la entidad Industrias Kores, S.A.

La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil mencionado el 21 de julio de 2006 desestima el incidente planteado por la representación de la entidad Banco Santander Central Hispanoamericano S.A. y mantiene la rehabilitación acordada. La resolución decide diversas cuestiones, y sobre la que aquí interesa - rehabilitación de la póliza de descuento-, como más significativo dice: que la recurrente [el Banco] pretende ampararse en que el contrato no ha vencido o no se ha resuelto formalmente para justificar una actuación contraria a derecho y que «la entidad financiera ha dejado de atender a la presentación de papel a descuento porque no quiere incrementar el riesgo que le supone mantener el contrato con una sociedad en concurso, dándose la paradoja de que ni el concursado ni la administración concursal pueden acudir a la entidad financiera para realizar las operaciones de descuento -se les rechaza el papel- y se pretende que no puedan rehabilitar por medio de la autorización prevista en el art. 68 esa línea de crédito de hecho resuelta». Más adelante añade que «no parece ni ajustado a derecho ni razonable que la recurrente indique que no está dispuesta a asumir nuevos riesgos cuando lo cierto es que tal riesgo no existe porque o bien no se producen impagos o si se producen se cubren por la masa de una sociedad que se encuentra en funcionamiento y3 que, además, presta garantías adicionales conforme a las resoluciones referidas en el presente recurso». Y concluye que el recurso incidental debe ser rechazado entendiendo que la entidad financiera había resuelto y dado por vencida la póliza de crédito y que, por lo tanto, es posible la rehabilitación efectuada por los administradores concursales, y, que, aun en el caso de que se considerara no vencido el contrato, el cumplimiento del mismo debería realizarse al amparo de lo dispuesto en el art. 61.2 de la Ley Concursal considerando que las limitaciones en cuanto a la aceptación de papel por parte de la entidad financiera no debe ser de carácter absoluto sino conforme a los parámetros recogidos en la providencia impugnada y la complementaria.

La Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona el 18 de febrero de 2008, en el Rollo núm. 700 de 2007 , estima parcialmente el recurso interpuesto el Banco de Santander Central Hispano S.A., y modifica dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la rehabilitación del contrato de crédito de descuento concertado entre dicho Banco e Industrias Kores, S.A. porque no había existido la previa resolución, sin perjuicio de la obligación del Banco de seguir descontando los efectos y recibos que le presente la administración concursal, dentro de los límites pactados, que deben ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto.

Como apreciaciones más importantes de la SAP cabe señalar las siguientes: a) La póliza de descuento objeto de "rehabilitación" es propiamente un "crédito de descuento", según la cual el Banco se obliga a descontar al acreditado, en las condiciones pactadas, los efectos que le entregue el cliente hasta una cifra máxima; b) Cuando se declaró el concurso de Industrias Kores el plazo pactado en la póliza de descuento no había vencido y no consta que, como consecuencia del impago de efectos descontados, se hubiera sobrepasado el límite máximo del crédito concedido, lo que también hubiera justificado la resolución del contrato; c) Aunque el art. 68 LC es aplicable a la rehabilitación de contratos de crédito en los que se prevean durante su vigencia obligaciones dinerarias para el cliente cuyo incumplimiento motiva la resolución anticipada, en el presente caso no consta que existiera ninguna causa de incumplimiento que motivara la resolución anticipada del contrato (una cláusula que permita la resolución por la mera declaración de concurso del cliente es ineficaz -art. 61.1 y 3 LC-) por lo que no era necesaria la rehabilitación, ni nos hallamos ante ella, sino ante la pretensión de la administración concursal de cumplimiento del contrato, imponiendo al banco la obligación de seguir descontando los efectos presentados al descuento, por lo que no resulta de aplicación el art. 68 LC, sino el art. 61 LC; d) Al negarse el banco a descontar los efectos ha incurrido en un incumplimiento contractual, pero ello no supone resolución ni vencimiento anticipado de hecho; e) El banco tenía la facultad de denegar efectos presentados al descuento -discriminar el "papel" o los efectos y recibos presentados al descuento, y tal facultad no se altera por la declaración de concurso de la descontataria-. Concretamente la estipulación segunda apartado 4 de la póliza reserva al banco la facultad de analizar libremente y a su criterio los créditos, pudiendo admitirlos o rechazarlos. Sin embargo esta facultad no cabe entenderla como una discrecionalidad absoluta pues ello vaciaría de contenido el contrato, de modo que el límite viene determinado por dos parámetros: la cifra máxima de crédito que se confiere al cliente y la solvencia del deudor al efecto. Este último límite supone que el rechazo del banco se sujeta a un estudio real de la bondad del "papel" que se presenta y justificación objetiva de los motivos para denegar el descuento, sin que sea admisible un rechazo sistemático sin dar justificación alguna. Y esto es precisamente lo ha tratado de impedir el art. 61 LC; f) Por otro lado la situación del banco una vez declarado el concurso viene amparada por lo previsto en los arts. 62 y 84 de modo que el crédito sería contra la masa, y si se resuelve, sin que se hubieran producido disposiciones postconcursales, el posible saldo deudor tendría la calificación de crédito concursal; g) Cabe el rechazo en los casos en que concurran circunstancias que hagan evidente el riesgo del impago del efecto, y siempre dentro del importe límite del crédito; y, h) «En consecuencia, procede dejar sin efecto la rehabilitación del contrato de crédito de descuento concertado entre Industrias Kores y Banco Santander, porque no había existido la previa resolución, sin perjuicio de la obligación del banco de seguir descontando los efectos y recibos que le presente la administración concursal, dentro de los límites pactados, que deben ser interpretados conforme a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, y en concreto en el sentido de que el rechazo de efectos y recibos debe ser excepcional, y responder únicamente a un claro riesgo de impago de tales efectos. Por lo que lo lógico sería que en caso de concurso, y siempre que no se resuelva el contrato, el banco justificara el rechazo del papel en causas objetivas».

Contra dicha Sentencia de la Audiencia se interpuso por BANCO SANTANDER S.A. recursos extraordinarios, dedicando el primer motivo al recurso extraordinario por infracción procesal, y los motivos segundo y tercero al recurso de casación. El Auto de esta Sala de 9 de diciembre de 2009 inadmitió el recurso extraordinario por infracción procesal y admitió el recurso de casación.

SEGUNDO.- En el denominado motivo segundo de casación se alega el interés casacional que reviste el objeto del debate en lo concerniente a la interpretación del contrato de descuento dentro del procedimiento concursal, a tenor de los arts. 61, 62 y 68 de la Ley Concursal, por cuanto no cabe rehabilitación alguna de lo que no llega a existir, ni apreciarse una eficacia contractual distinta a la existente con anterioridad a la declaración del concurso.

El motivo se desestima por las siguientes razones.

En primer lugar no contiene presupuesto de recurribilidad, por lo que en este momento de examen del fondo no se conoce cuál es la jurisprudencia que se haya podido desconocer por el juzgador "a quo", pues no es idónea la citada con carácter general para el contrato de descuento.

En segundo lugar, admitiendo la posibilidad de que la alusión al ordinal 3º del art. 477.2 se refiera, en relación al apartado 3 del propio artículo, a que la norma no tiene vigencia de cinco años, o bien al interés general de sentar doctrina jurisprudencial respecto a la misma, sucede sin embargo que, cualquiera que sea el criterio de la resolución recurrida sobre la equiparación del contrato de "crédito de descuento" a los contratos de crédito a los efectos de la rehabilitación del art. 68 LC, dicha sentencia, a diferencia de la de primera instancia, no aplica el art. 68 LC, e incluso en su parte dispositiva "deja sin efecto la rehabilitación", por lo que resultaría estéril cualquier opinión de este Tribunal, y, por tanto, casacionalmente irrelevante al no producir ningún resultado útil.

En tercer lugar, se afirma en el enunciado del motivo que no cabe apreciar una eficacia contractual distinta a la existente con anterioridad a la declaración del concurso, y se añade en el cuerpo del motivo (mezclando los argumentos con los relativos a la rehabilitación de un modo confuso y difuso) que «en sede de proceso concursal no puede modificarse la finalidad del contrato marco suscrito, imponiendo la obligación de aceptar el descuento hasta el límite pactado, cuando anteriormente no existía tal obligación» [...]; y que «si no existe la obligación de descontar ni de aceptar el descuento no puede interpretarse aquel como un "general crédito de descuento" no pactado, contrario a la letra y al espíritu y finalidad del contrato; sin que pueda imponerse al Banco la obligación de constituirse en cesionario de los créditos que se pretenderían descontar, por muchas garantías que se le ofrezcan, si, subjetivamente su cedente no le merece la confianza bajo la que contrató, y convino que sería libre en todo caso, y a su criterio, de aceptar o no el descuento». 

En respuesta a las anteriores alegaciones debe decirse que: (i) El planteamiento es ajeno a los arts. 61 y 62 LC, y, por lo tanto, artificiosa o instrumental la infracción legal del enunciado del motivo; (i2) En absoluto la sentencia recurrida, sino todo lo contrario, establece una distinción entre las situaciones concursal y postconcursal respecto del contrato de descuento; (i3) La apreciación de la sentencia recurrida de existencia de una suma máxima dentro de la que es posible el descuento tiene un carácter fáctico que no es revisable en casación y menos con base en una mera afirmación de la parte recurrente; y (i4) Finalmente, lo que la parte recurrente pretende es desligarse del contrato marco de descuento mediante el mecanismo indirecto de la discrecionalidad subjetiva y absoluta, rechazando la totalidad del "papel" que se le presente para descuento. Es decir, considera la facultad de discriminación (selección) del papel como una opción de rehusar todos los efectos y recibos a su libre arbitrio. Tal planteamiento no resulta aceptable por los acertados argumentos que expresa la resolución recurrida. Además, la pretensión se contradice con la existencia de una suma máxima de descuento, que resultaría innecesaria de haberse podido rechazar por la entidad bancaria todo el "papel" a su propia voluntad y conveniencia; y desde otros puntos de vista no armoniza ni con la "necesitas" (art. 1256 CC), ni con la lealtad y buena fe contractual (art. 1258 CC), tanto más si se advierte que no se produce desamparo económico alguno para el banco, y que se trata de un supuesto en que la concursada «ha optado abiertamente por la continuidad de su actividad empresarial y ha presentado un plan de viabilidad», lo que repele un rechazo injustificado de "papel bueno" -efectos de escaso riesgo de impago- que en las circunstancias de un acreditado concursado podría determinar su "asfixia financiera", como apunta la sentencia impugnada. Por todo ello, tampoco hay infracción de los arts. 61 y 62 LC, y el motivo decae.

TERCERO.- En el enunciado del tercer motivo se alega el interés casacional que reviste el objeto del debate, en lo concerniente a la prelación de normas de interpretación de los contratos. Se citan las Sentencias de esta Sala de 4 de julio, 1 y 11 de diciembre de 2006. En el cuerpo del motivo se concreta la infracción en el párrafo primero del art. 1281 CC.

El motivo se desestima porque, aún haciendo abstracción de que no concurre el presupuesto de recurribilidad ya que la doctrina jurisprudencial que se afirma infringida no tiene relación con la materia concursal objeto del proceso en que se plantea el recurso, en cualquier caso la sentencia recurrida no comete la infracción denunciada.

La resolución combatida expone con amplitud y precisión las razones de su decisión. La interpretación literal no puede ser entendida como una mera transposición de las expresiones del documento, sino que los términos empleados deben ser ponderados en relación al contenido de la totalidad del documento y la función y finalidad del contrato. La actividad interpretativa de la sentencia impugnada ha respondido a tales parámetros, rechazando que la operatividad del contrato pudiera depender del arbitrio de uno de los contratantes. Pretender una facultad de discrecionalidad -subjetiva y absoluta- a favor de una de las partes no resulta razonable, y sí en cambio lo es respetar la facultad de seleccionar el "papel" a descontar a causas justificadas desde una perspectiva objetiva. De mantenerse la tesis de la parte recurrente no solo se "vaciaría de contenido" el contrato, como con acierto apunta la resolución recurrida, sino que además supondría la posibilidad de crear fraude de ley (art. 61.3 LC) y la afectación a diversas normas generales de contratación, ya aludidas en el fundamento anterior, aparte de incidir en irracionalidad."
"PRIMERO.- El objeto del proceso versa sobre Derecho Concursal y, más concretamente, sobre la incidencia en el concurso de una entidad descontataria de las distintas vicisitudes de los efectos comerciales que habían sido objeto de anticipo antes de la declaración de aquél en virtud del descuento por la entidad financiera descontante.

La entidad mercantil Caja de Ahorros de Castilla La Mancha formuló incidente concursal de impugnación de la Lista de Acreedores contenida en el Informe de la Administración concursal del Concurso voluntario de la entidad MEZLAN S.L. A la demanda se opusieron la Administración Concursal, y la Tesorería General de la Seguridad Social como coadyudante.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de lo Mercantil de Albacete el 8 de mayo de 2006, en los autos 1077 de 2005, desestimó la demanda y declaró que procede reconocer a la actora un crédito concursal por importe de 348.248,53 euros y con la calificación de ordinario, en la lista de acreedores que integra el informe de la Administración Concursal de la mercantil Mezlan, S.L. en el expediente seguido al efecto, una vez fuesen reintegradas las cantidades cuya titularidad no ha adquirido.

La Sentencia dictada por la Audiencia de Albacete el 24 de julio de 2008, en el Rollo núm. 256 de 2007, estima el recurso de apelación de la Caja de Ahorros, revoca la Sentencia del Juzgado y declara: a) El derecho de Caja Castilla La Mancha de hacer suyos los 107.362,09 € cobrados por ella de clientes de la concursada cuyos créditos adquirió de la misma; b) El derecho de dicha entidad a cobrar de la masa, conforme al artículo154 de la Ley Concursal, la cantidad de 122.740,97 € que los deudores de otros créditos, que también adquirió de la concursada, abonaron directamente a ésta; y, c) El derecho de la Caja a su inclusión en la lista de acreedores del concurso con un crédito ordinario no contingente de 118.145,27 €.

Por la Tesorería General de la Seguridad Social se interpuso recurso de casación con base en dos motivos: infracción del art. 1526 CC (motivo primero) e infracción del art. 84.2 en relación con el 154, ambos de la Ley Concursal (motivo segundo). El recurso fue admitido por Auto de esta Sala de 9 de diciembre de 2009.

SEGUNDO.- La Sentencia recurrida establece en su fundamento de derecho primero la siguiente relación fáctica, que deviene vinculante para este Tribunal al no haberse desvirtuado, ni intentado desvirtuar, mediante el mecanismo procesal adecuado: «Los hechos sobre los que debe adoptarse una decisión en el incidente concursal de referencia quedaron fijados en la vista del 4 de mayo de 2006, al admitir la Administración Concursal y la letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social como cierto lo alegado por la representación de la Caja de Castilla La Mancha: esta entidad tenía frente a la concursada, Mezlan, S.L., un crédito de 348.248,33€ a la fecha del concurso; dicho crédito derivaba del descuento de efectos (fundamentalmente facturas), y a la fecha de cierre del concurso éstos aun no habían vencido; con posterioridad algunos de los efectos cedidos a la Caja en virtud del descuento fueron abonados a ésta por los deudores (por importe de 107.362,09€), y otros fueron pagados directamente a la concursada, mediante ingresos o transferencias en sus cuentas bancarias (por importe de 122.740,97€), siendo impagados créditos o efectos por importe de 118.145,27€.».

La misma resolución resume las pretensiones ejercitadas en el incidente: de un lado, la reducción del crédito en el concurso de los 348.248,33€ que tiene reconocido la actora, a la cantidad de 118.145,27€ que ha resultado definitivamente impagada, y de otro lado, la pretensión de que se le abonen las cantidades cobradas por la concursada indebidamente a pesar de haberle transmitido previamente los créditos en virtud del descuento; interesando también, implícitamente, que se declare que puede quedarse otras cantidades que le fueron abonadas por los deudores en pago de los créditos que le fueron cedidos en descuento.

TERCERO.- En el motivo primero la recurrente Tesorería General de la Seguridad Social alega la infracción por interpretación errónea del art. 1526 CC, y en el cuerpo cita las Sentencias de esta Sala de 27 de junio de 2003 y 4 de diciembre de 2007.

Celebrado contrato de descuento, la entidad descontataria fue declarada en concurso habiendo seguido los efectos objeto de la relación jurídica diferentes desenlaces, pues en tanto unos fueron cobrados por la entidad descontante, otros le fueron abonados por los deudores de los mismos a la entidad descontataria y los restantes resultaron incobrados. La sentencia recurrida resuelve las distintas situaciones entendiendo que la entidad descontante no tiene que devolver el importe de los efectos cobrados (acuerda al efecto la sentencia recurrida en el apartado letra a de su parte dispositiva: "Declaramos el derecho de Caja Castilla La Mancha de hacer suyos los 107.362,09 euros cobrados por ella de clientes de la concursadas cuyos créditos adquirió de la misma"), que tiene derecho a reclamar el importe de los efectos descontados que sin embargo la descontataria cobró también de los respectivos deudores (dice el apartado letra b del fallo de la sentencia recurrida: "Declaramos el derecho de Caja Castilla La Mancha a cobrar de la masa, conforme al art. 154 de la Ley Concursal, la cantidad de 122. 740,97 euros que los deudores de otros créditos, que también adquirió de la concursada, abonaron directamente a ésta"), y que, en cuanto a los efectos incobrados, la entidad descontante es titular de un crédito concursal ordinario (declara la sentencia recurrida en la letra c del fallo; "declaramos el derecho de Caja Castilla La Mancha a su inclusión en la lista de acreedores del concurso con un crédito ordinario no contingente de 118.145,27 euros").

En el motivo se impugnan las dos primeras declaraciones con base en entender que por el contrato de descuento no se transmite la titularidad del crédito, porque en virtud de que la cesión se produce "pro solvendo" y no "pro soluto" el crédito se mantiene en el patrimonio del cedente el cual conserva la titularidad dominical del crédito, y que, por consiguiente, al no haber transmisión al tiempo de la declaración del concurso, debe calificarse como crédito ordinario la cuantía total anticipada por Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha a la empresa MEZLAN, S.L. y que las cantidades correspondientes a abonos realizados con posterioridad a la declaración de Concurso de acreedores deben integrarse en el concurso, dando cumplimiento en rigor al principio "par conditio creditorum".

El motivo se desestima por las siguientes razones.

1º. Porque no se comparte el criterio de la parte recurrente y sí, en cambio, el de la sentencia recurrida. Por el contrato de descuento se produce 
la transmisibilidad de los créditos representados por los efectos o títulos descontados, de modo que la titularidad es adquirida por la entidad descontante ( SS. 24 de junio y 19 de diciembre de 1986; 12 de diciembre de 1987; 11 de junio de 1993; 28 de junio de 2001, núm. 655; 2 de junio de 2004, 450; 10 de febrero de 2006, 73; 5 de octubre de 2006, 970; 10 de diciembre de 2007, 1292; 15 de abril de 2008, 260), siendo de correcta aplicación los arts. 347 y 348 del Código de Comercio y 1526del Código CivilNo obsta que el cesionario -entidad descontante- no se convierta en titular definitivo de los efectos habida cuenta que, al hacerse la cesión "salvo buen fin", el riesgo del pago -mejor, del impago- corre a cargo del cedente (SS. 21 de diciembre de 2006 y 4 de julio de 2007, núm. 762).

2º La cláusula "salvo buen fin", implícita en el descuento, supone que si el descontante no puede cobrar los créditos representados por los efectos descontados, es decir, resultan impagados, puede exigir el reintegro de la entidad descontataria. Este es, precisamente, el significado de la consideración de la transmisión como una "cessio pro solvendo", cuyo efecto desaparece, y se transforma en "cessio pro soluto", cuando se produce alguna de las circunstancias determinantes al respecto (pacto, prescripción de la acción de reintegro, no devolución al descontatario de los títulos o efectos descontados, o cuando se deja a éstos perjudicarse - SS., entre otras, 21 de septiembre de 2006, 4 de julio de 2007).

3º Las Sentencias citadas en el recurso como fundamento del motivo de 27 de junio de 2003 y 4 de diciembre de 2007 no se refieren a contrato de descuento, sino a otras operaciones jurídicas diferentes (cesión de crédito en garantía de un préstamo y cesión de efectos mercantiles sin carácter solutorio, únicamente con finalidad de gestión de cobro o con carácter meramente fiduciario que impide reconocer la transmisión de la titularidad sobre el derecho de crédito incorporado a los efectos cedidos).

Por todo ello el motivo decae.

CUARTO.- En el motivo segundo del recurso se alega infracción, por interpretación errónea del art. 84.2 en relación con el art. 154, de la Ley Concursal 22/2003.

Según la parte recurrente la consideración de crédito contra la masa, atribuido por la sentencia recurrida a las sumas cobradas por la empresa MEZLAN, S.L. directamente de sus clientes correspondientes a cantidades representadas por efectos descontados, no tiene encaje en ninguno de los subapartados del art. 84.2 LC porque los contratos celebrados por dicha empresa con la Caja de Ahorros de Castilla-La Mancha no transmite la titularidad de los créditos anticipados con anterioridad a la declaración del concurso, es decir, -añade la recurrente- "fueron abonados por los obligados al pago en fechas posteriores a la declaración del concurso sin que con anterioridad la Caja hubiese adquirido la titularidad de dichos créditos, debiendo ser calificado como crédito ordinario en virtud de lo establecido en el art. 89 de la Ley 22/2003".

El motivo se desestima porque incurre en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, al negar que el contrato de descuento transmita la titularidad de los créditos. Habida cuenta que la entidad MEZLAN S.L. ya había percibido de la entidad descontante el importe de los efectos descontados, el titular de los créditos por éstos representados era la entidad descontante, única legitimada para cobrarlos, por lo que, al percibirlos la entidad descontataria, debe reintegrar su importe por cobro de lo indebido a la titular de los mismos, sin que en el caso se susciten otros aspectos diversos que pueden plantearse en situaciones similares y que, por ello, son ajenos al tema de debate en casación y no resulta oportuno examinar."
"SEGUNDO. Enunciado y fundamentos del único motivo del recurso.
Denuncia Caixabank, SA la infracción de los artículos 57 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiariay del cheque, y 1144 del Código Civil.
Alega la recurrente, en síntesis, que el Tribunal de apelación, al desestimar su recurso, se había alejado de la jurisprudencia relativa a los efectos del descuento bancario y el sentido de la cláusula salvo buen fin. Sostiene que había rechazado, injustificadamente, la posibilidad de conservación de la doble posición, favorecida por la solidaridad, que el tenedor del título tiene contra en cedente - por el descuento - y el cedido - por la relación cambiaria -.

Considera que debía reconocérsele el derecho a ser destinataria de la satisfacción del crédito cedido con el descuento, con la consiguiente reducción del importe del total de la demás deuda de la concursada a su favor.

TERCERO. Estimación del motivo.
Por el descuento un banco, previa deducción del interés o de un porcentaje, anticipa a la otra parte el importe de un crédito pecuniario de ésta contra un tercero, a cambio de la cesión del crédito mismo, salvo buen fin.

El descuento, naturalmente, implica la cesión al descontante del crédito del descontatario contra el tercero, aunque la misma sólo sea "pro solvendo". Así lo afirma la jurisprudencia - al respecto, entre otras muchas, sentencias 27/1995, de 1 de febrero, 73/2006, de 10 de febrero, y 920/2011, de 19 de diciembre -.

El hecho de que esa cesión se efectúe "salvo buen fin", impide atribuirle la eficacia extintiva de la deuda que sería propia de un pago o de una dación "pro soluto".

Consecuentemente, el cedente o descontatario sigue siendo deudor del cesionario descontante en tanto no se produzca la satisfacción del crédito cedido - al margen de los supuestos previstos en el artículo 1170 del Código Civil.

Y si resulta insatisfecho el crédito incorporado al título cambiario descontado, será exigible al cedente la devolución de la suma anticipada - sentencia 1335/2007, de 10 de diciembre.

En definitiva, el derecho del banco a recuperar el importe que anticipó a su cliente existe desde que la entrega de la cantidad tuvo lugar, pero no es exigible hasta que, siéndolo, haya resultado insatisfecho el crédito cedido "pro solvendo" o para pago.

Por ello, Caixabank, SA actuó conforme a los artículos 21 y 85 de la Ley 22/2003, cuando, al ser declarado el concurso de Infraestructura Construcción y Planeamiento, SL, comunicó a la administración concursal su crédito contra la concursada nacido del descuento

Ciertamente, la exigibilidad de la correlativa deuda dependía del previo incumplimiento del deudor cedido, por lo que la administración concursal debería haberlo calificado como contingente, al estar suspensivamente condicionado a un supuesto negativo.
Por lo expuesto, en cuanto titular del derecho cedido, Caixabank, SA era la destinataria del pago efectuado por el tercero, el cual recibió, con los efectos extintivos propios del cumplimiento, también comunicados a la administración concursal.

Finalmente, la transformación de la cesión del crédito incorporado al título cambiario en una mera gestión de cobro, que la sentencia recurrida vincula a la mera comunicación del crédito - condicionado - de la descontante a la administración concursal de la descontataria, carece de apoyo en la voluntad de los contratantes y en la ley.

Procede, por lo expuesto, estimar el motivo y, con él, el recurso de casación." 

La compensación de créditos en el concurso de acreedores

Arts. 58 y 205 LC, art. 6.1 del Reglamento 1346/2000, sobre procedimientos de insolvenciaarts. 1195 y ss CC

STS-1 núm. 46/2013  de 18 de febrero de 2013 (Rec. 1793/2010 - ECLI:ES:TS:2013:852) - Esta sent. es anterior a la reforma del art 58 LC de la ley 38/2011 y por la Ley 7/2012, pero la entiendo igualmente aplicable; la comentan en Concurso y compensación de créditos efectuada por la AEAT (Antonio González, 2013). En esencia, EL TS estima que tras la modificación introducida por la Ley 7/2012, en virtud de la cual las rectificaciones derivadas de la emisión de facturas rectificativas se han de efectuar en la declaración-liquidación correspondiente al periodo en que se ejerció el derecho a la deducción a las cuotas soportadas, el caso analizado (compensabilidad del IVA derivado de facturas rectificativas hechas tras la declaración del concurso) queda resuelto, bien al entender excluida la posibilidad de considerar la existencia de una compensación (pues será sólo actualización de la liquidación tributaria anterior al concurso ) o bien entendiendo que la compensación es admisible al tratarse de deudas vencidas y exigibles con anterioridad a la declaración de concurso.


Compensación y Garantía prendaria


"SEGUNDO. Enunciado y fundamento del único motivo del recurso de casación de la demandada.
Denuncia Banco Santander, SA la infracción, por indebida aplicación, del artículo 58 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, el cual pone en relación con los del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública.
Alega la recurrente que la operación impugnada en la demanda no consistió en una compensación, sino en la ejecución de una garantía pignoraticia sobre las participaciones en fondos de inversión propiedad de la deudora y pignorante. Así como que dicha ejecución se regía por lo convenido por las dos partes - en concreto, por la cláusula sexta del contrato de prenda, en la que, bajo el epígrafe "realización", aparece pactado que "a los efectos de la realización de la prenda, el pignorante, en este acto, cede al Banco expresa e irrevocablemente el derecho que le corresponde a solicitar el reembolso de las participaciones a la Sociedad Gestora de los Fondos de inversión pignorados en la medida necesaria para el pago de las cantidades adeudadas, siempre que éstas resulten exigibles y otorga por medio del presente documento, orden irrevocable a la Sociedad Gestora para que acepte y ejecute dicha solicitud y ponga el saldo resultante a disposición del Banco, que podrá por si mismo aplicarlos a saldar las obligaciones derivadas del presente contrato... "-.

Concluyó afirmando que dicha ejecución no debía resultar afectada por la declaración del concurso de la deudora y titular de los instrumentos pignorados, por virtud de lo dispuesto en el artículo 15, apartado 4,del antes citado Real Decreto Ley 5/2005 - según el que " los acuerdos de garantía financiera no se verán limitados, restringidos o afectados en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal... y podrán ejecutarse, inmediatamente, de forma separada, de acuerdo con lo pactado entre las partes y los previsto en esta sección "-.

TERCERO. Razones de la estimación del motivo.
Como se expuso, en la demanda la administración concursal interesó la anulación de la operación que calificó como compensación y la condena de la demandada a reintegrar a la masa del concurso la suma con la que había satisfecho su crédito.

Según se apuntó, en las dos instancias dichas pretensiones fueron estimadas. En concreto, el Tribunal de apelación consideró que Banco Santander, SA había infringido lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 22/2003, que prohíbe la compensación de deudas una vez declarado el concurso de uno de los deudores.

Sin embargo, como en sus escritos de alegaciones sostuvo la ahora recurrente, más que compensar deudas - en el sentido de sustituir dos actos de cumplimiento, con efectivas transferencias de fondos, por una mera operación contable - lo que la misma hizo fue aplicar a la satisfacción de su crédito el objeto de una garantía real que había constituido la deudora, Santa Teresa Materiales de Construcción, SL, sobre determinados instrumentos financieros de su titularidad, con el fin de asegurar el cumplimiento, entre otras, de la obligación principal a la que fue finalmente destinado el valor pignorado.

Pero, como se afirma en el motivo, el Tribunal de apelación no tuvo en cuenta lo dispuesto en Real Decreto Ley 5/2005, que constituye norma especial aplicable a las entidades de crédito - según el apartado 3de la disposición adicional segunda de la Ley 22/2003 - y que traspuso la Directiva 2002/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera. Y, en particular, el artículo 15, apartado 4 , del mismo, que establece que el derecho de ejecución separada de la garantía, ejercitado en el caso por la acreedora ahora recurrente, no resulta limitado, restringido o afectado, en cualquier forma, por la apertura de un procedimiento concursal de la deudora pignorante.

Ello sentado, la validez del acto de constitución de la garantía no ha sido discutida ni su rescisión pretendida. Por lo que han de quedar al margen de nuestro enjuiciamiento.

En conclusión, ejecutada la garantía conforme a lo pactado y por virtud del precepto últimamente citado, procede estimar el recurso de casación, hacer lo propio con el de apelación y desestimar la demanda."
"SEGUNDO. Enunciado y fundamentos del único motivo del recurso. Denuncia Caixabank, SA la infracción de los artículos 57 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque, y 1144 del Código Civil. Alega la recurrente, en síntesis, que el Tribunal de apelación, al desestimar su recurso, se había alejado de la jurisprudencia relativa a los efectos del descuento bancario y el sentido de la cláusula salvo buen fin. Sostiene que había rechazado, injustificadamente, la posibilidad de conservación de la doble posición, favorecida por la solidaridad, que el tenedor del título tiene contra en cedente - por el descuento - y el cedido - por la relación cambiaria -. Considera que debía reconocérsele el derecho a ser destinataria de la satisfacción del crédito cedido con el descuento, con la consiguiente reducción del importe del total de la demás deuda de la concursada a su favor. TERCERO. Estimación del motivo. Por el descuento un banco, previa deducción del interés o de un porcentaje, anticipa a la otra parte el importe de un crédito pecuniario de ésta contra un tercero, a cambio de la cesión del crédito mismo, salvo buen fin. El descuento, naturalmente, implica la cesión al descontante del crédito del descontatario contra el tercero, aunque la misma sólo sea " pro solvendo ". Así lo afirma la jurisprudencia - al respecto, entre otras muchas, sentencias 27/1995, de 1 de febrero , 73/2006, de 10 de febrero , y 920/2011, de 19 de diciembre -. El hecho de que esa cesión se efectúe " salvo buen fin ", impide atribuirle la eficacia extintiva de la deuda que sería propia de un pago o de una dación " pro soluto ". Consecuentemente, el cedente o descontatario sigue siendo deudor del cesionario descontante en tanto no se produzca la satisfacción del crédito cedido - al margen de los supuestos previstos en el artículo 1170 del Código Civil -. Y si resulta insatisfecho el crédito incorporado al título cambiario descontado, será exigible al cedente la devolución de la suma anticipada - sentencia 1335/2007, de 10 de diciembre -. En definitiva, el derecho del banco a recuperar el importe que anticipó a su cliente existe desde que la entrega de la cantidad tuvo lugar, pero no es exigible hasta que, siéndolo, haya resultado insatisfecho el crédito cedido " pro solvendo " o para pago. Por ello, Caixabank, SA actuó conforme a los artículos 21 y 85 de la Ley 22/2003 , cuando, al ser declarado el concurso de Infraestructura Construcción y Planeamiento, SL, comunicó a la administración concursal su crédito contra la concursada nacido del descuento. Ciertamente, la exigibilidad de la correlativa deuda dependía del previo incumplimiento del deudor cedido, por lo que la administración concursal debería haberlo calificado como contingente, al estar suspensivamente condicionado a un supuesto negativo. Por lo expuesto, en cuanto titular del derecho cedido, Caixabank, SA era la destinataria del pago efectuado por el tercero, el cual recibió, con los efectos extintivos propios del cumplimiento, también comunicados a la administración concursal. Finalmente, la transformación de la cesión del crédito incorporado al título cambiario en una mera gestión de cobro, que la sentencia recurrida vincula a la mera comunicación del crédito - condicionado - de la descontante a la administración concursal de la descontataria, carece de apoyo en la voluntad de los contratantes y en la ley. Procede, por lo expuesto, estimar el motivo y, con él, el recurso de casación." 

Garantías contextuales

Garantías contextuales reales

STS-1ª 100/2014, de 30 abr (Rec.745/2012) - Acción de rescisión de negocios jurídicos perjudiciales para la masa, dentro del procedimiento concursal. Garantías contextuales constituidas entre sociedades integradas en un grupo

"Recurso extraordinario por infracción procesal
TERCERO.- Enunciación y fundamento del motivo del recurso 
1.- El único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal se encabeza con el siguiente epígrafe: «Inversión de la carga de la prueba e infracción del artículo 217 de la LEC». 

2.- El motivo se fundamenta en que la demanda se basa en dos motivos contradictorios, la aplicación de la presunción "iuris et de iure" [del derecho y de derecho, es decir, no susceptible de prueba en contrario] del art. 71.2 de la Ley Concursal por considerar de carácter gratuito el otorgamiento de la garantía hipotecaria por parte de la concursada, y la aplicación de la presunción del art. 71.3.1 de la Ley Concursal por considerar que la hipoteca es un acto de carácter oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el deudor concursado (una sociedad del mismo grupo). 

Afirma también la recurrente que la sentencia rescinde la hipoteca sin que se haya acreditado el perjuicio patrimonial sufrido por la concursada. Alega la recurrente que la sentencia se contradice pues pese a considerar el acto oneroso lo trata como si fuese gratuito al afirmar que es rescindible por no haber recibido la concursada contraprestación alguna a la hipoteca.

CUARTO.-Valoración de la Sala. La carga de la prueba del perjuicio patrimonial
1.- El demandante que ejercita la acción rescisoria concursal queda relevado de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial tanto si se considera gratuito el acto cuya rescisión se pide como si se considera de carácter oneroso cuando ha sido realizado con una persona especialmente relacionada con el deudor concursado. La única diferencia es que mientras que en el primer caso no cabría prueba en contrario, en el segundo sí cabría. Pero, en uno y otro caso, no podría objetarse que se hubiera relevado al demandante de la carga de la prueba del perjuicio patrimonial.

2.- Sería por tanto intrascendente si, tal como denuncia la recurrente, se hubiera rescindido la hipoteca sin que se hubiera practicado prueba sobre el perjuicio patrimonial sufrido por la concursada, puesto que tanto en uno como en otro caso el perjuicio se presumiría, en un caso "iuris et de iure" [del derecho y de derecho, es decir, no susceptible de prueba en contrario], y en el otro "iuris tantum" [solo del derecho, es decir, susceptible de prueba en contrario].

Pero en este caso, la afirmación de la recurrente no solo es irrelevante, sino que además es incorrecta, puesto que la sentencia recurrida ha considerado acreditado el perjuicio, que habría consistido en haber gravado con una hipoteca el principal bien del patrimonio de la concursada, la nave industrial donde desarrollaba su actividad, para garantizar una deuda ajena, de una sociedad que se encontraba en una pésima situación financiera, sin haber recibido contraprestación alguna.

3.- La contradicción que se atribuye a la sentencia recurrida, consistente que pese a considerar el acto oneroso lo trata como si fuese gratuito, es cuestión completamente ajena a la infracción procesal que se denuncia en el motivo.
Por otra parte, como se verá en el recurso de casación, tal contradicción, en los términos expresados en el recurso, no existe.

Recurso de casación
QUINTO.- Enunciación y fundamento del motivo
1.- El único motivo de casación se encabeza con el siguiente epígrafe: «Infracción de los artículos 71 y 73 de la LC».

2.- El motivo se fundamenta en varios argumentos, que, resumidos, son: (i) Si se considera onerosa la operación no cabe su resolución (sic) sin acreditar un perjuicio patrimonial, que no existe pues el grupo societario de la concursada, y por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero en forma de varios préstamos. (ii) Fijada la onerosidad de la operación no son aplicables las presunciones de los apartados 2 y 3 del art. 71 de la Ley Concursal y es preciso analizar las prestaciones recíprocas de las partes para ver si realmente existe un desequilibrio patrimonial y un perjuicio a la masa activa que justifique su reintegración. (iii) Las prestaciones recíprocas son el otorgamiento de la hipoteca por parte de la concursada y la entrega de la suma objeto del préstamo por CAIXA CATALUNYA, lo que excluye que exista perjuicio patrimonial pues la concursada se ha beneficiado de las sumas prestadas por CAIXA CATALUNYA. (iv) El tratamiento de la operación como gratuita, pese a calificarla de onerosa, por no haber recibido la concursada nada de CAIXA CATALUNYA, es incompatible con la calificación que el Tribunal Supremo da a este tipo de operaciones. (v) Las consecuencias de la resolución (sic) deben ser la vuelta al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiere concluido; no puede desligarse la hipoteca del negocio jurídico subyacente, el préstamo al grupo empresarial, y debe declararse la resolución (sic) de toda la operación y la obligación de la concursada de restituir a CAIXA CATALUNYA, de forma simultánea, las sumas recibidas con sus intereses.

SEXTO.- Valoración de la Sala. Naturaleza onerosa o gratuita de la garantía a favor de tercero. El perjuicio patrimonial en las garantías intragrupo.

1.- Las acciones de reintegración son instrumentos esenciales para la satisfacción de los intereses de los acreedores, que constituye la finalidad primordial del concurso. Mediante tales acciones se busca restaurar la integridad del patrimonio del deudor, que debe garantizar la satisfacción de los créditos, así como salvaguardar la par conditio creditorum.

2.- Entre los actos que pueden ser objeto de las acciones de reintegración están los constitutivos de garantías reales sobre bienes inmuebles, porque implican una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito. Es por ello que han de considerarse actos de carácter dispositivo sobre el patrimonio.

3.- De acuerdo con el régimen de las acciones de reintegración de la Ley Concursal, las garantías reales sobre bienes inmuebles, como es el caso de la hipoteca, prestadas por el deudor concursado en los dos años anteriores a la declaración de concurso pueden ser objeto de rescisión cuando constituyan un acto de disposición a título gratuito pues en tal caso el perjuicio para la masa se presume sin que sea admisible prueba en contrario (art. 71.2 de la Ley Concursal); cuando constituyan un acto de disposición a título oneroso realizado a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o se hayan constituido a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, y no se pruebe la falta de perjuicio patrimonial (art. 71.3.1º y 2º); y, en general, cuando se pruebe que han causado un perjuicio para la masa activa.

Para el ejercicio de estas acciones no es preciso probar la existencia de fraude.

Ello sin perjuicio de que puedan ejercitarse otras acciones de impugnación de las garantías constituidas por el deudor, no necesariamente dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, que procedan conforme a Derecho, de acuerdo con las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene la propia Ley Concursal (actual art. 71.7, en relación al 72, de la Ley Concursal).

4.- Por garantía a favor de tercero se entiende la constituida para garantizar el cumplimiento de una obligación en la que el obligado principal es una persona ajena al que presta la garantía personal o real. El art. 1822 del Código Civil prevé en su primer párrafo que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este. El art. 1857 "in fine" del Código Civil prevé que las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes. Se trata en ambos casos de garantías constituidas a favor de terceros, en un supuesto de carácter obligacional y en otro de carácter real.

5.- Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.

En la sentencia núm. 487/2013, de 10 de julio, afirmamos que en la distinción entre "actos de disposición a título gratuito" (art. 71.2 de la Ley Concursal) y "[actos] dispositivos a título oneroso" (art. 71.3.1º de la Ley Concursal) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un "tertium genus", un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.

La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.

6.- Que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley Concursal, el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.

Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución "erga omnes" [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.

Por tanto, la presunción de perjuicio patrimonial del art. 71.3.1 de la Ley Concursal se aplica a la garantía constituida para garantizar, valga la redundancia, la obligación contraída por una sociedad perteneciente al mismo grupo de sociedades que la garante, puesto que se trata de un acto dispositivo a título oneroso realizado a favor de una persona especialmente relacionada con el garante declarado posteriormente en concurso, en la medida en que recibe el crédito (art. 93.2.3º de la Ley Concursal).

7.- El juego de esta presunción "iuris tantum" pierde importancia en el caso objeto del recurso porque los tribunales de instancia han considerado probada la existencia de perjuicio patrimonial, que consistiría en que la sociedad garante no ha recibido atribución ni beneficio patrimonial alguno en el negocio respecto del que ha constituido la garantía hipotecaria, por lo que no sería preciso acudir al juego de la presunción para establecer la existencia de perjuicio.

Ahora bien, la recurrente impugna también este extremo de la sentencia recurrida, pues considera que la existencia de grupo excluye el perjuicio patrimonial en las garantías "intragrupo" pues la sociedad garante se beneficia de las sumas prestadas a otra sociedad del grupo.

8.- El perjuicio para la masa consiste en el sacrificio patrimonial injustificado del deudor que posteriormente es declarado en concurso.
Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.

No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

9.- En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.
Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del "interés de grupo" para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el "interés del grupo" pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.

Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido "el grupo", que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso.

Por otra parte, sería un contrasentido que la misma circunstancia que sirve de fundamento a la presunción "iuris tantum" de perjuicio, como es el carácter "intragrupo" de la garantía prestada, sea la que excluya la existencia de perjuicio por entender que el mero interés de grupo lo excluye.

10.- En consecuencia, la constitución de una hipoteca por parte de la concursada sobre la nave industrial de su propiedad, en la que desarrollaba su actividad industrial, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, sin recibir contraprestación alguna, directa ni indirectamente, constituye un acto dispositivo oneroso que ha causado un perjuicio patrimonial al deudor declarado en concurso y por tanto susceptible de rescisión.

Por lo expuesto, no puede considerarse que la declaración de rescisión de la hipoteca constituida por la concursada a favor de otra sociedad incurra en infracción legal alguna.

SÉPTIMO.- Los efectos de la acción rescisoria concursal
1.- La recurrente impugna también la consecuencia que la sentencia recurrida, confirmatoria de la dictada por el juzgado, ha atribuido al éxito de la acción rescisoria, consistente en la cancelación de la hipoteca constituida en garantía del préstamo concedido por CAIXA CATALUNYA a SOFA CONFORT.

Alega la recurrente que la consecuencia de la estimación de la acción rescisoria concursal debería ser la vuelta al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiere concluido pues no puede desligarse la hipoteca del negocio jurídico subyacente, el préstamo al grupo empresarial, y debe declararse la resolución (sic) de toda la operación y la obligación de la concursada de restituir a CAIXA CATALUNYA, de forma simultánea, las sumas recibidas con sus intereses.

2.- El art. 73.1 de la Ley Concursal prevé que «la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses».
Este precepto legal, al fijar los efectos de la rescisión concursal, toma la parte por el todo pues prevé con carácter general una eficacia restitutoria que solo puede ser predicada de las obligaciones recíprocas. De ahí que cuando el acto rescindido es un acto dispositivo a título gratuito o una garantía constituida en perjuicio de la masa, la sentencia que acuerda la rescisión no provoca tales efectos restitutorios recíprocos, sino tan solo la ineficacia del acto rescindido y la devolución a la masa del concurso de lo que salió del patrimonio del deudor en virtud del acto gratuito rescindido o, tratándose de una garantía, su extinción.

3.- Tratándose de una garantía real, una hipoteca, constituida a favor de un tercero, el efecto de la sentencia rescisoria es la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía.
No puede aceptarse que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico garantizado son inescindibles, como alega la recurrente. Al igual que sucede cuando se rescinde una garantía real constituida para garantizar una obligación preexistente, en el caso de garantía a favor de tercero, el préstamo, que ha sido concertado entre el acreedor y un tercero ajeno a la concursada, queda incólume, sin perjuicio de que el prestamista pueda exigir al prestatario las consecuencias que se deriven de la rescisión de la garantía real.

Esta solución de la escisión no es excepcional en el régimen de reintegración del concurso, puesto que la rescisión de un acto de disposición unilateral, como el pago o la compensación, no conlleva la rescisión del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado, por lo que la rescisión afecta exclusivamente al pago o a la compensación, surgiendo para el acreedor beneficiado por el pago o la compensación la obligación de restituir la cantidad cobrada o compensada, sin que pierda su derecho de crédito, que deberá ser reconocido como crédito concursal.

El préstamo respecto del que se ha constituido la garantía real por quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la declaración de concurso del garante.

4.- Por otra parte, no puede accederse a la pretensión de la recurrente en el sentido de que la masa del concurso restituya al acreedor el importe del préstamo garantizado con la hipoteca, puesto que el origen del crédito garantizado no se halla en el acto rescindido, y el concursado no era el obligado a devolver tal préstamo, por lo que la rescisión no justifica el nacimiento de una deuda restitutoria en el concurso del garante. Además, acordar tal restitución como efecto de la rescisión puede suponer incluso un empeoramiento de la condición del garante respecto de la situación anterior a la rescisión que pugna con la naturaleza y finalidad del régimen de reintegración del concurso.

5.- Los argumentos que se oponen a que, a efectos del ejercicio de la acción rescisoria concursal, pueda escindirse la garantía del negocio respecto del que se constituye, afirmando que se afecta a la base del negocio puesto que se alteran los presupuestos sobre los que el acreedor prestó el consentimiento, ya que no habría otorgado crédito sin obtener la garantía, no son relevantes en una situación como la concursal, en la que las soluciones a adoptar son diferentes de las que procederían si no se hubiera declarado el concurso, pues se alteran gravemente las relaciones jurídicas que afectan al concursado, y sus acreedores resultarán por lo general perjudicados de un modo o de otro. Cuando se produce el concurso del hipotecante no deudor, su insolvencia pone en evidencia lo injustificado de la concesión de la garantía sobre deuda ajena, e impone que para reintegrar la masa, la rescisión del acto de constitución de la hipoteca no afecte a la vigencia del crédito garantizado.

Además, otro tanto podría afirmarse de los acreedores que ven afectado severamente su derecho de crédito como consecuencia de la declaración del concurso, que son la mayoría, cuando no la totalidad, de los acreedores concursales, que lógicamente tampoco habrían prestado su consentimiento a la celebración del negocio si hubieran sabido que el deudor sería declarado en concurso.

6.- El perjuicio para la masa, porque el patrimonio del deudor sufrió un sacrificio patrimonial injustificado en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso o se afectó injustificadamente la par conditio creditorum, se erige en un criterio fundamental para privar de eficacia a negocios jurídicos y actos que de otro modo serían plenamente eficaces, en aras del interés del concurso.

El acreedor que ve rescindida su garantía habrá de satisfacer su interés al margen del concurso, adoptando frente a su deudor las medidas que sean pertinentes con base en la obligación principal, desprovista de la garantía rescindida. Ello le supone un sacrificio evidente, pero la declaración de concurso conlleva sacrificios a los acreedores del concursado y, en general, a quienes ostentan frente a él algún derecho.

7.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación formulado y confirmar la sentencia de la Audiencia Provincial, aunque sea, en parte, por fundamentos diferentes de los expuestos en la sentencia recurrida."

Garantías contextuales personales

STS-1ª 193/2014, de 21 abr (Rec. 914/2012) - Acción rescisoria por fianza gratuita - 

"SEGUNDO.- El motivo único del recurso.
Se funda en "la infracción de normas aplicables para resolver los motivos objeto del proceso, en concreto denuncia vulneración del art. 71.2 LC".
Antes de entrar en la argumentación del motivo, el recurrente pone de manifiesto que los razonamientos son exclusivamente jurídicos al no estar conforme con la interpretación que hace la sentencia recurrida de los preceptos de la Ley Concursal. No pretende discutir, dice, la valoración de la prueba practicada, ni la gratuidad del presunto acto perjudicial, sino "solamente la aplicación de la presunción iuris et de iure sobre la que se sustenta la resolución que se impugna".

Destaca que la sentencia impugnada del Tribunal de apelación dice: "la administración concursal invocó la presunción iure et de iure -que no admite prueba en contrario del perjuicio- por considerar que nos encontramos con actos a título gratuito. De la relación de hechos probados resulta acreditado que las personas físicas declaradas en concurso voluntario el 1 de julio de 2009 realizaron dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso actos dispositivos de carácter gratuito a favor de tercero sin recibir nada a cambio, puesto que ha resultado acreditado que el beneficiario del préstamo no eran los concursados sino la sociedad mercantil, por lo que el importe del mimo no entró en el patrimonio de la concursada sino que se integró en el de la codemandada K-MOBEL ESTILO Y DECORACIÓN, S.L.".

Sobre la base del art. 71.2, el recurrente denuncia que la presunción iuris et de iure de perjuicio que el precepto establece se refiere expresa y únicamente a los "actos de disposición a título gratuito", a diferencia del art. 878.2 CCom de 1885 que se refería a la nulidad de "actos de dominio y administración" posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra.

Alega el recurrente que, a diferencia de lo que sucede en la constitución de una carga hipotecaria o pignoraticia, la prestación de una fianza personal es un acto de administración, no de disposición, pues no condiciona la libre disponibilidad de los bienes que integran el patrimonio del deudor, es decir, con la fianza no se dispone del patrimonio, no supone ninguna disminución del activo patrimonial, sino que exclusivamente da lugar a la existencia de un crédito contra el concursado, que deberá incluirse en la lista de acreedores. En consecuencia, concluye, el negocio jurídico de la fianza no es un acto de disposición, no puede ser objeto de rescisión, debiendo mantenerse las pólizas contratadas por el Banco con el prestatario y con el afianzamiento de los concursados.

El objeto del interés casacional del recurrente lo circunscribe, pues, a si debe entenderse incluida la fianza gratuita, dentro de los actos de disposición a que se refiere el art. 71.2 LC.

TERCERO.- Razones para la desestimación del motivo único. 
Dado el limitado alcance del motivo y de la doctrina que sobre el mismo solicita el recurrente, centraremos la cuestión en los siguientes extremos:

1. El art. 71 LC, referido a las acciones de reintegración, señala que son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa del concurso realizados por el concursado dentro del periodo de los dos años anteriores a la declaración, aunque no hubiera existido intención fraudulenta.

Se presume de forma absoluta este perjuicio (iuris et de iure) cuando se trata de un acto o contrato otorgado a título gratuito por el concursado (art. 71.2 LC). Las garantías personales y reales pueden ser actos susceptibles de ser afectados por el precepto. Lo esencial y determinante es si el acto, contrato o negocio fue realizado a título oneroso o gratuito por el fiador concursado.
El recurrente plantea el motivo sobre la base de que el supuesto literal del precepto - art. 71.2 LC - se refiere a "actos de disposición a título gratuito", en contraposición con el art. 878.2 CCom [derogado], que se refería a "actos de dominio y administración". 

2. En la medida en que la fianza es una garantía a favor de tercero, un negocio obligacional, de riesgo sin inversión, puede derivarse, en caso de incumplimiento de la obligación principal, un perjuicio para la masa activa del fiador concursado, con todo su patrimonio presente y futuro (art. 1911 CC). Al propio tiempo puede suponer una alteración de la composición de la masa pasiva como consecuencia de la insinuación y reconocimiento, en el concurso del fiador concursado, del importe del crédito del acreedor garantizado en la lista de acreedores, en caso de insuficiencia de la masa activa, por la menor cuota de participación que pudiera corresponderles al resto de los acreedores ordinarios en la liquidación.

3. Por ello, si a cambio de este riesgo potencial (perjuicio para la masa activa) no se recibe una contraprestación que justifique la concesión de la fianza por deuda ajena o, por lo menos, se obtiene una ventaja, una atribución o beneficio patrimonial que lo justifique, es decir, se presta gratuitamente, sin recibir nada a cambio, la mera liberalidad como causa del afianzamiento entraría en juego la presunción iuris et de iure de perjuicio a que se refiere el art. 71.2 LC.

En este sentido, la fianza gratuita sería un acto o negocio obligacional, equiparable a un acto de disposición a que se refiere el art. 71.2 LC porque existe un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, perjudicará a la masa activa de dicho concurso.

Se dan, en tal supuesto, todos los requisitos para rescindir la fianza calificada de gratuita de acuerdo con el art. 71.2, al existir la presunción iuris et de iure de perjuicio para la masa activa por un acto o contrato realizado por el concursado, en los dos años anteriores a la declaración de concurso, sin necesidad de que exista intención fraudulenta (art. 71.1 LC).

4. Para evitar la presunción de perjuicio que supone una garantía constituida a favor de tercero, a que se refiere el art. 71.2 LC, corresponderá al acreedor garantizado demostrar la existencia de contraprestación a favor del fiador concursado, carga de la prueba que sólo a él corresponde, aportando elementos fácticos y jurídicos que destruyan la presunción de gratuidad. Pero esta cuestión no es objeto del motivo que fundamenta el recurso, y se aparta de la doctrina solicitada por el recurrente.

5. En efecto, cuestión distinta es si la prestación de la fianza que se otorga simultáneamente con ocasión de la concesión de la operación de crédito, es o no un acto gratuito. Es el supuesto de las llamadas garantías contextuales, es decir, la fianza otorgada con ocasión de la operación principal, en este caso, la concesión de un crédito a favor de tercero, materia de mayor complejidad sobre la que se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS de 30 de abril de 2014, RC 745/2012. Esta es una cuestión no planteada expresamente en el recurso, por lo que no procede pronunciarnos sobre este extremo que lleva aparejadas otras cuestiones que la formulación del motivo no invoca ni razona ni fundamenta.
El motivo se desestima."

Créditos concursales de la Seguridad Social

STS 1232/2009 de 21 ene - Cómputo a efectos de determinar el crédito que tiene la condición de privilegiado general con el privilegio del art. 91.4º LC y que la tiene de ordinario (art. 89.3 LC). Recargos por falta de ingreso en plazo reglamentario de las deudas de la seguridad social: calificación como crédito subordinado del art. 92 LC

"La Sentencia dictada por la Sección Décimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el 19 de enero de 2.006, en el Rollo núm. 698/2005, desestima el recurso de apelación. Los principales argumentos de la resolución se resumen: A) En cuanto a la clasificación del crédito por recargo como subordinado, en que no existe ninguna contradicción entre la finalidad de estimular al cumplimiento de una obligación pecuniaria y el carácter sancionador del recargo, y además éste no deja de ser, como la pena en la cláusula penal, una obligación accesoria que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación, añadiendo que la propia LGSS (art. 86.1 , c) asocia el recargo a la sanción, y que este concepto es más amplio que el previsto en el art. 25 CE ; y que, por otra parte, una interpretación sistemática y teleológica del art. 91.4º , en relación con los arts. 89 a 93, todos ellos de la LC permite advertir la voluntad de la Ley de reducir los créditos privilegiados y discriminar, subordinándolos, aquellos que sean accesorios a la obligación principal por ser una consecuencia de su falta de cumplimiento; y, B) En lo que se refiere al modo de calcular el importe del crédito con privilegio general del art. 91.4º LC , que la exclusión, de la base de cálculo, de los créditos de los arts. 90, 91.2º y 92 LC se justifica por una interpretación lógica y sistemática de todas las normas de clasificación de los créditos, pues de seguirse una interpretación literal de aquel precepto podría ocurrir algo que no puede ser: que un crédito sea privilegiado y subordinado a la vez, respondiendo la solución que se mantiene a la finalidad perseguida por la Ley, que, guiada por una acentuación de la literalidad del principio de la par condicio creditorum, parte del principio general de la paridad de trato, y conceptúa como excepciones tanto los privilegios como las subordinaciones, según se desprende de la lectura de la Exposición de Motivos (apartado V). (...) El motivo debe ser desestimado porque resulta acertada la calificación de los recargos controvertidos como créditos subordinados por tener la naturaleza de sanciones pecuniarias previstas en el art. 92.4º LC , tal y como se recoge en la resolución recurrida. Si bien es cierto que los créditos subordinados constituyen una excepción al régimen general, aunque su calificación como tales obedezca a razones justificadas de índole objetiva o subjetiva, y que su enumeración en el art. 92 LC tiene carácter de "numerus clausus", sin que en ninguno de sus supuestos se utilice la expresión literal "recargos", sin embargo, los créditos controvertidos -consecuencia de la falta de abono en el plazo reglamentario de las deudas de la Seguridad Social- se han de considerar incluidos en el concepto de "demás sanciones pecuniarias" del ordinal 4º de dicho artículo por las razones siguientes: a) Porque el concepto de sanción pecuniaria debe entenderse en un sentido amplio, en sintonía con una interpretación lata -que no extensiva-, que armoniza con el texto y la "ratio" de la norma y la consideración objetiva del hecho, en el sentido de abarcar las sanciones impropias o en sentido estricto -"mecanismo creado por el ordenamiento jurídico para asegurar el cumplimiento de las situaciones jurídicas que establece, de forma inmediata o derivada"-; sin que quepa reducir el ámbito de su contenido, mediante una interpretación estricta rigurosa, a las sanciones propias administrativas consecuencia de las infracciones previstas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como pretende la parte recurrente. b) Porque el recargo controvertido tiene la naturaleza de una sanción impropia, en cuanto castigo por la falta de cumplimiento de la deuda habida con la Seguridad Social, sin que tenga finalidad resarcitoria ni compensatoria, ni obste la finalidad preventiva de estimular el cumplimiento, o, lo que es lo mismo, disuadir del incumplimiento, pues finalmente su operatividad supone un castigo al deudor incumplidor. c) La calificación del recargo como crédito subordinado es coherente con su carácter de obligación accesoria, pero, sobre todo, lo que es más significativo es que se ajusta plenamente a la previsión de la Exposición de Motivos (V, párrafo quinto) de la LC en cuanto se refiere al ámbito de los créditos subordinados como comprensivo de "las sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios, como de la Seguridad Social". d) La propia Ley General de la Seguridad Social asocia los recargos y las sanciones al enumerar entre los recursos de la Seguridad Social "las cantidades recaudadas en concepto de recargos, sanciones, u otras de naturaleza análoga" (art. 86.1.c). TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se alega cuantificación errónea de los créditos con privilegio general que se reconocen a la seguridad social, por lo que se imputa a la resolución recurrida que infringe, por aplicación indebida, el art. 91.4º de la Ley Concursal . En el cuerpo del motivo se argumenta que la redacción del precepto, -"Son créditos de privilegio general: Los de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del art. 90 ni del privilegio general del número 2º de este artículo. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto (...) de los créditos de la Seguridad Social (...) hasta el 50% de su importe"-, es meridiana en cuanto a la forma en que debe cuantificarse el privilegio: el módulo de cálculo o valor de referencia viene constituido por el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, es decir la totalidad de los créditos existentes, si bien limitados al 50% de su importe. Seguidamente se impugna la interpretación del precepto que realizó la Administración concursal [hay que entender por razones obvias que en realidad lo que impugna el recurso es la resolución de la Audiencia], consistente en tomar como base de cálculo para determinar los respectivos porcentajes de crédito con privilegio general del número 4º del art. 91 y de crédito ordinario la suma del conjunto de créditos una vez descontados los créditos con privilegio especial (art. 90 ), con privilegio general del art. 91.2º (retenciones) y subordinados (art. 92 ), con los argumentos, en síntesis, siguientes: a) Dicha interpretación está al margen de la literalidad de la norma y su sentido gramatical (art. 3.1 CC ); b) Es contraria al espíritu de la norma, al constituir una poda del privilegio exagerada al aplicar todavía criterios más restrictivos en cuanto a las fórmulas de cálculo; c) El párrafo primero del art. 91.4º LC es meramente explicativo; d) Si el legislador hubiera optado por la exclusión de las retenciones y créditos subordinados a efectos del cálculo así lo habría determinado; y, e) La tesis que se mantiene queda reforzada por lo previsto para el crédito ordinario en el art. 89.3 LC : "se entenderán clasificados como créditos ordinarios aquellos que no se encuentran calificados en la (...) Ley como privilegiados, ni como subordinados". El motivo debe desestimarse porque las razones esgrimidas en el mismo no resultan consistentes para desvirtuar las que determinaron la resolución recurrida, siendo, por el contrario, más sólidas las que justifican la decisión adoptada. El argumento del motivo que se apoya en el elemento interpretativo literal o gramatical es muy endeble porque en absoluto cabe deducir del precepto controvertido la fórmula de cálculo que alega la parte recurrente, y menos todavía resulta del mismo un criterio inequívoco como lo revelan las diversas opiniones doctrinales que suscita sobre la fijación del porcentaje. Tampoco reviste consistencia la alegación de que la fórmula por la que opta la resolución recurrida contradice el espíritu de la norma porque la finalidad del precepto (inciso segundo ) es la de fijar el respectivo porcentaje de los créditos concursales de Derecho público que tienen la condición de privilegiados, con carácter general y rango del ordinal cuarto del art. 91 LC , e indirectamente el de la condición de ordinarios, tal y como se deduce de la expresión legal "este privilegio" con que se inicia el texto del inciso controvertido, que por una opción de mera política legislativa se establece en el cincuenta por ciento, de modo que, de no haber existido el inciso, todos los créditos de la Seguridad Social, a salvo los que ostentasen un privilegio de rango superior y los subordinados, tendrían la condición de privilegiados en los términos de dicho ordinal del art. 91 . La consideración del motivo relativa a que la alusión del inciso primero de la norma (art. 91.4º LC ) a que "no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del número 2º de este artículo" es "meramente explicativa", no aporta ningún dato hermeneútico de interés , porque sea ello, o no, cierto, y sea o no necesaria la mención, la realidad es que no cabe desconectar los dos incisos, y que no es razonable que un crédito ya clasificado con un rango superior pueda tomarse además en cuenta para determinar el importe del que tiene un rango inferior. Es obvio que el legislador pudo haber optado por una dicción más sencilla y precisa, y no lo hizo [acaso por los avatares que sufrió la norma en el trámite parlamentario], pero de ello no cabe deducir que excluyó la fórmula de cálculo adoptada por la resolución impugnada [que entendemos la más lógica y racional], y menos todavía que pretendió recoger la que defiende el recurso, u otra de las que se sostienen, con no menos buenas razones, en la doctrina. Finalmente, la alegación denominada en el motivo "de refuerzo" que se fundamenta en el precepto del art. 89.3 LC sobre créditos ordinarios no aporta ningún elemento de juicio favorable al criterio que se mantiene en el recurso, sino más bien todo lo contrario en la medida que cabe deducir que en la fijación de los ordinarios, en cuanto determinados por exclusión, no deben tomarse en cuenta los subordinados. A la falta de consistencia de los argumentos de la parte recurrente procede añadir varias razones que permitan dar un fuerte soporte jurídico al criterio de la resolución recurrida. Y al respecto cabe señalar: a) Un criterio lógico y racional aconseja que se descuenten los créditos ya clasificados, no sólo ya para evitar el sin sentido de una doble calificación, sino, además, porque los que tienen un privilegio específico (arts. 90 y 91.2º LC) ya se hacen efectivos con antelación (art. 156 LC), y en cuanto a los subordinados no es razonable que se tomen en cuenta para incrementar la base de cálculo que repercute en favor del privilegio general, cuando sucede que dichos créditos están sujetos a discriminaciones en diversos aspectos y entre ellas la de postergación en el pago (art. 158 LC); y, b) La solución que se sigue es plenamente ajustada a la regulación legal, tanto en lo que se refiere al texto literal, según se deduce de la exclusión expresada en el inciso primero y la referencia a "este privilegio" del inciso segundo, sin que obste la alusión al "conjunto de los créditos" porque hay que entenderla a los "no clasificados", como al nexo lógico entre los preceptos que conforman el régimen de clasificación de créditos y sus respectivas condiciones y efectos. Y asimismo armoniza plenamente con las líneas directrices del sistema consistentes en restricción de los créditos privilegiados, interpretación restrictiva de los privilegios, y respeto al principio de igualdad de trato de los acreedores -"par condicio creditorum"-; a lo que aún cabe, finalmente, añadir la mención estricta de las "cuotas" de la Seguridad Social que se hace en la E. de M. de la LC (V, párrafo tercero) en relación a la fijación del porcentaje del 50% del privilegio. Por todo ello, el motivo decae."

Despidos y salarios de tramitación

STS-1ª-1 400/2014 de 24 de julio (Rec. 2622/2012 - ECLI:ES:TS:2014:3567) - Doctrina: es crédito contra la masa la indemnización por despido improcedente por la extinción de la relación laboral después de la declaración de concurso, así como los salarios de tramitación correspondientes, aunque el despido fuera acordado con anterioridad a la declaración de concurso. Son créditos concursales los salarios de tramitación correspondientes al periodo anterior a la declaración de concurso, con privilegio general dentro de los límites previstos en la Ley Concursal

Créditos concursales tributarios

Hacienda no tendrá prioridad para cobrar cuando la empresa vaya a liquidación (22 oct 2010). El Pleno de la Sala de lo Civil del TS (ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel) ha establecido que la AEAT no tiene prioridad de cobro como acreedor de una empresa en proceso concursal cuando ésta no consigue sacar adelante un convenio y se ve abocada a la liquidación. 

STS 1231/2009 de 21 ene - Forma de computar los créditos concursales tributarios a efectos de clasificarlos como privilegiados con privilegio general (art. 91.4º Ley Concursal) o como ordinarios (art. 89.3 LC). Recargos tributarios de apremio: procedencia de su calificación como créditos subordinados (art. 92 LC)

"Como ya anteriormente se ha expuesto, el criterio de la Audiencia Provincial, que ratifica la decisión de primera instancia, se resume en que "la correcta interpretación de la norma impone excluir de la suma total del crédito concursal los importes que gozan de privilegio especial del art. 90.1 LC, los beneficiarios del privilegio general del art. 91.2º LC, y el crédito que se califica como subordinado conforme al art. 92.4º, atribuyendo el privilegio general del art. 91.4º al 50% del crédito concursal resultante". Esta Sala comparte la solución adoptada por la Sentencia de la Audiencia Provincial objeto de recurso, y, por consiguiente, desestima el planteamiento de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. La finalidad del precepto controvertido es la de determinar el ámbito del privilegio general de los créditos de Derecho público no clasificados, y concretar su restricción mediante la fijación de un porcentaje, de modo que una parte de dichos créditos, en la medida adoptada en atención a razones de política legislativa, queda privilegiada con el rango que le otorga la propia norma, y la parte restante (la otra mitad de la cuantía) tiene la calificación de créditos ordinarios, concepto residual pero que acumula la generalidad de los créditos concursales, sujetos a la regla de la "par condicio creditorum". Tal función, de configurar el privilegio general genérico, se refuerza por la ubicación sistemática del precepto -en la norma que se examina y no en otro lugar- y la propia expresión del inciso segundo (art. 91.4º LC ) "este privilegio". Para determinar la base a que debe aplicarse el porcentaje del cincuenta por ciento no cabe tomar en cuenta los créditos incardinables en los arts. 90, 91 y 92 LC porque los mismos ya están clasificados con una u otra condición, y, por consiguiente, quedan fuera de la categoría genérica de los no clasificados, y ello no sólo es coherente con un argumento de lógica formal del sistema, sino que además evita el sin sentido de una doble calificación de los créditos ya clasificados. La exclusión de la base del cálculo de los créditos con privilegio especial (art. 90 LC ) y de las retenciones (art. 91.2º LC ) se ratifica por su específico rango privilegiado (arts. 155 y 156 LC ) y por la propia disposición legal (inciso primero del art. 91.4º LC ); en tanto que la exclusión de los créditos subordinados se refuerza si se advierte, por un lado, que no es razonable que unos créditos que el legislador posterga o discrimina por unas u otras razones subjetivas u objetivas se deban tomar en cuenta para incrementar la cuantía del privilegio general en perjuicio de los acreedores ordinarios, y, por otro lado, que uno de las directrices de la Ley Concursal es la de limitación de los privilegios, en favor de cuya orientación, con interpretación restringida de los mismos, abundan razones de diversa índole (existencia en la Administración de información privilegiada, económica y financiera, sobre el concursado; absoluta falta de transparencia y ausencia de publicidad de los privilegios públicos; criterio restrictivo, e incluso excluyente, de los mismos en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno). La argumentación anterior, que sintoniza plenamente con la de la Audiencia Provincial (en cuya resolución se alude, en síntesis, a que: la norma comienza excluyendo los créditos que tienen una calificación más privilegiada; una interpretación sistemática no permite aislar el art. 92 LC ; la solución que se mantiene evita calificar, a la vez, doblemente un crédito como privilegiado y como subordinado; y es más conforme al principio de igualdad de trato de los acreedores y la finalidad de la norma de privilegiar sólo una parte de los créditos de Derecho público), no resulta desvirtuada por las consideraciones efectuadas por la AEAT, porque, aparte de que los proyectos legislativos resultan irrelevantes en la perspectiva interpretativa de la "lege data" y que los antecedentes históricos y prelegislativos del precepto no resultan en absoluto esclarecedores en el sentido que pretende la parte recurrente, debe señalarse, que, no hay razón alguna para desconectar los dos incisos del art. 91.4º LC ; cabe referir la expresión "conjunto de los créditos" a todos los no clasificados; no hay una solución inequívoca en la perspectiva de la literalidad del precepto controvertido, es más, incluso son posibles fórmulas distintas de las contempladas en el proceso que, según las circunstancias, pudieran ser menos favorables para la AEAT; el argumento de que de haber querido el legislador otra solución [distinta de la que mantiene la parte recurrente] la habría expresado de un modo más sencillo resulta inconsistente porque la redacción del precepto dista de ser unívoca para sustentar tal apreciación; el que el art. 91.6º LC , a propósito del privilegio general (de último rango) otorgado a un porcentaje de los créditos del solicitante de la declaración de concurso, excluya explícitamente los créditos subordinados, no permite deducir una solución diversa por omisión de la referencia en el cálculo del porcentaje del privilegio general de los créditos de Derecho público, porque no hay una "ratio" diferente que lo explique o justifique; y, finalmente, nada dice el art. 77 LGT de 2.003 porque, sin necesidad de entrar aquí en otras digresiones, procede resaltar que la Disposición adicional octava de dicha Ley , bajo la rúbrica de "Procedimientos concursales", indica que "lo dispuesto en esta Ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento", y en el art. 89.2, inciso final, LC claramente se establece que "No se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley". (...) La sentencia recurrida califica a los efectos concursales los recargos tributarios de apremio como créditos subordinados del art. 92 LGT , argumentando, en síntesis, que: si bien el art. 92 LC no los enumera expresamente, una interpretación no los excluye al utilizar el precepto expresiones de contenido indeterminado que reclaman una integración por el intérprete ("demás sanciones pecuniarias", que no sean multas propiamente dichas; y "de cualquier clase", con referencia a los intereses), sin que se pueda obviar el canon teleológico; no cabe una extrapolación del concepto y tratamiento de la deuda tributaria, tal y como se describe y configura por la LGT, al ámbito concursal, pues la LC no emplea la expresión "deuda tributaria" que describe el art. 58 LGT y, por otro lado, pese a que el art. 25.2 LGT dispone que las sanciones no tienen la consideración de obligación "accesoria" de la obligación tributaria principal, no por ello, en el ámbito concursal, dejan de ser créditos subordinados conforme al art. 92.4º LC ; el espíritu y finalidad de la LC responde al designio de relegar, subordinándolos, aquellos créditos que sean accesorios de la obligación principal; y el carácter subordinado se establece en relación con los intereses devengados y sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, y si bien es cierto que la distinción entre recargo e interés puede resultar con cierta nitidez, en cambio la contraposición y diferencia entre los recargos, sean los previstos en el art. 27 o en el art. 28 de la LGT , y las "sanciones" se difumina o diluye, pues es difícilmente concebible el recargo, en atención a su naturaleza y finalidad, si no es en posición muy próxima o análoga a la pena o sanción, por más que opere "ex lege", directamente y sin necesidad de un proceso administrativo sancionador, siendo indiscutible, por lo demás, su naturaleza accesoria respecto de una obligación pecuniaria principal; al igual que la cláusula penal en el ámbito civil su finalidad no es otra que procurar o asegurar el puntual cumplimiento de la obligación principal; y que el concepto de "sanción" a que se refiere el art. 92.4º LC es una concepto más amplio que el previsto en el art. 25 CE , y en su aplicación no se precisan las garantías constitucionales del proceso sancionador. (...) El motivo no se estima porque se comparte el criterio de la resolución recurrida que califica el crédito concursal por recargo tributario de apremio como crédito subordinado del art. 92 LC. Y esto es así por las siguientes razones: En primer lugar debe destacarse que, en materia de clasificación de créditos a efectos de un concurso, la regulación de la Ley General Tributaria se halla subordinada a la normativa de la Ley Concursal, pues, aun cuando la nueva LGT 58/2003, de 17 de diciembre , parece matizar el régimen anterior (ya que el art. 77.2 limita la remisión a la Ley Concursal en relación con la prelación de créditos tributarios al "caso de convenio concursal", en tanto el art. 71.2 de la LGT 239/1963, de 28 de diciembre , redactado por la Disposición final undécima de la LC, se refería al "caso de concurso"), sin embargo sigue siendo prevalente el régimen de la LC porque la Disposición adicional octava de la LGT de 2.003 establece que, en materia de "Procedimientos concursales", "lo dispuesto en esta Ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento", y el art. 89.2, "in fine", de la LC , dispone que no se admitirá en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en esta Ley". Por ello, no puede prevalecer contra el contenido de la LC, o interpretación de la misma, cualquier disposición o conclusión hermenéutica dimanante de la LGT. Aparte de esto, procede también resaltar que si bien en el art. 54.2 de la LGT se incluyen en la deuda tributaria los recargos, y entre ellos los recargos del periodo ejecutivo -letra c)-, ello no obsta a que puedan ser considerados créditos subordinados, pues también se integran en la deuda tributaria los intereses moratorios -art. 58.2 , a)-, y son créditos subordinados (art. 92.3º LC ). En segundo lugar debe indicarse que entre los principios o criterios rectores que caracterizan la regulación concursal figuran: la limitación de los privilegios de Derecho público (sin llegar a su supresión, o fuerte restricción, de otros ordenamientos de nuestro entorno); la "par condicio creditorum", con igualdad de trato de los acreedores; y el trato discriminatorio, en diversos aspectos, y entre ellos la postergación en el cobro, (arts. 27, 97.2, 118, 122, 134 y 158 LC), para los denominados créditos subordinados. Estos créditos, que se enumeran en el art. 92 LC , no responden a un fundamento único, aludiéndose al respecto en la doctrina a razones de estricta justicia material, en algunos casos de índole objetiva, y otros de índole subjetiva, y aunque la relación es cerrada -"numerus clausus"-, sin embargo, -y en concreto en los casos que aquí interesa- el legislador utiliza fórmulas amplias, para cuya comprensión -interpretación declarativaresulta de especial interés las parcas pero significativas referencias de la Exposición de Motivos de la LC (V, párrafo quinto) en las que se justifica la calificación por el carácter accesorio (intereses) o por la naturaleza sancionadora (multas), añadiendo que "a estos efectos conviene precisar que la categoría de créditos subordinados incluye los intereses devengados y sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social". La anterior reflexión resulta especialmente oportuna porque los principios y líneas directrices del ordenamiento concursal permiten descubrir el sistema, y de tal modo comprender lo que pueda estar ambiguo en las palabras de la ley. La exposición anterior permite deducir como una de las razones orientativas del sistema que explican la calificación de un crédito como subordinado el carácter accesorio de la obligación, y tal naturaleza de obligación accesoria de los recargos del periodo ejecutivo resulta de modo incuestionable de la propia LGT -rúbrica de la Subsección cuarta (de la S. 2ª, Cap. 1, Tít II) en la que se integra el art. 28 relativo a dichos recargos-. Es cierto, que la E. de M. parece limitar la justificación de la accesoriedad a los intereses, pero sucede que las modalidades de recargo ejecutivo y recargo de apremio reducido excluyen -y, por ende, sustituyen- a los intereses moratorios a partir del inicio del periodo ejecutivo (art. 28.5, "in fine", LGT ), por lo que, al menos en la medida coincidente, realizan la misma función, que no es otra que la de indemnizar los daños y perjuicios derivados de la mora en las obligaciones pecuniarias, tal y como resulta del art. 1.108 CC. Y no es razonable entender que los intereses moratorios sean crédito subordinado (por ejemplo en su compatibilidad con el recargo de apremio ordinario) y no tengan aquel carácter los recargos que realizan, al menos en parte, la misma función. Aparte de la función expresada -resarcitoria de daño- los recargos en general tienen una función plural, y el problema que aquí se plantea es si el recargo de apremio controvertido (y en concreto el de apremio ordinario que, a diferencia del apremio reducido, es compatible con los intereses de demora, conforme al art. 28.5 LGT ) puede ser calificado de sanción pecuniaria a los efectos de su posible inclusión en el art. 92.4º LC . Es claro que el recargo de apremio no es una sanción en el sentido a que se refiere el art. 58.3 LGT , pues únicamente lo son las que pueden imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el título IV de la propia Ley, y también lo es que tampoco resulta aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional referida al art. 25 CE . Sin embargo, la sanción es un concepto muy amplio, en cuanto consecuencia inexorable del incumplimiento de un deber jurídico, que opera para castigar un comportamiento que el ordenamiento desaprueba o rechaza, y dentro de cuyo concepto hay que distinguir las sanciones propias, que comprenden las punitivas -ejercicio del "ius puniendi"- y las administrativas, consecuencia del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, y las impropias, variadísimas, que carecen de la entidad cualitativa y cuantitativa de las propias, y no están sujetas a los estrictos principios de la legalidad constitucional sancionadora. No parece dudoso que el recargo de apremio ordinario es una sanción por la falta de cumplimiento de la deuda tributaria, sin que tenga por finalidad el resarcimiento de un daño, (decía un conocido civilista que "lo que excede del daño es pena"), a lo que no obsta la alegación de la parte recurrente de que con su importe se atiende a la satisfacción de gastos de índole interno, pues, con independencia de la ambigüedad e indeterminación del destino, no cabe confundirlo con la "ratio" de la figura consistente en sancionar el incumplimiento de la deuda en el plazo previsto -que es realmente cuando actúa el recargo por haberse producido el resultado que el ordenamiento jurídico desaprueba-, aparte de que lógicamente también opere, en momento anterior, en el sentido de estimular el cumplimiento, como por lo demás es connatural a todo sistema sancionador. La inclusión de los recargos ejecutivos [sin perjuicio de lo dicho en relación con los intereses moratorios] en el art. 92.4º LC resulta reforzado, por un lado, por los términos de la E. de M. en cuanto se refiere a "sanciones impuestas con ocasión de la exacción de los créditos públicos, tanto tributarios como de la Seguridad Social", y, por otro lado, por la amplitud de la expresión legal "los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias", y ello hasta el punto de que, de limitarse en materia tributaria el ámbito del precepto a las sanciones del Título IV LGT, la norma sería redundante, porque según el art. 185.2 LGT , las sanciones tributarias pecuniarias consisten -"podrán consistir"- en una multa fija o proporcional. A lo anterior aún cabría añadir el tratamiento similar que la propia LGT otorga a las infracciones y sanciones tributarias y a los recargos en sede de ámbito temporal de aplicación de las normas tributarias (art. 10.2, párr. segundo, LGT ). Habida cuenta lo expuesto en orden al distinto fundamento del recargo de apremio ordinario respecto del tributo y su naturaleza de sanción impropia (o en sentido estricto), y que por consiguiente procede calificarlo como sanción pecuniaria a los efectos de la clasificación del crédito correspondiente como subordinado del art. 91.4º LC , esta conclusión no incide en la interpretación extensiva denunciada por la parte recurrente con fundamento en el art. 4.2 CC . Ello es así porque no se debe confundir la disyuntiva interpretación extensiva-restrictiva con la de interpretación lata-estricta, dado que cuando una fórmula legal es genérica y permite una cierta amplitud, no se incurre en interpretación extensiva si se atribuye a la expresión legal la máxima extensión dentro del texto de la norma, pues tal interpretación no deja de ser declarativa permitida por el propio contenido del precepto interpretado. Y sin que, finalmente, como ya anteriormente se ha apuntado, constituyan óbice alguno los proyectos legislativos en la materia, que no son más que intentos de reforma, y, por consiguiente, sin relevancia en la perspectiva del derecho constituido."

Embargos

Embargo de la parte de gananciales de un cónyuge por el otro y su inscripción registral