SWAPS o Permutas Financieras - Clips hipotecarios - Unit linked

Base de datos con sentencias sobre Preferentes y Derivados financieros

SWAPS y Cláusulas abusivas en las condiciones generales de la contratación con consumidores y usuarios

SWAPS e Hipotecas


De las 475 sentencias por demandas contra entidades financieras presentadas por particulares y pymes para la anulación de los productos llamados 'swaps' o 'clips' hipotecarios' -intercambio de tipos de interés en las hipotecas- 403 son en su contra y sólo 72 a favor. Según los datos de la Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros (Asuapedefin), únicamente tres han llegado al Tribunal Supremo ya que los recursos de casación están limitados a cantidades superiores a los 150.000 euros, según los datos de la asociación.
¿Cuáles son las estrategias de los abogados a la hora de defender a sus clientes?
Los expertos consultados por El Confidencial hablan de tres vías, siendo la tercera que se comenta la que mejores resultados está dando ante los tribunales.
1.- Por condiciones generales de la contratación o por publicidad engañosa. “Es la vía que se ha seguido principalmente en las denuncias por las cláusulas suelo de las hipotecas y van por el juzgado de lo mercantil”, explican Elena Ordúñez y Marta Torres, abogadas del despacho Legal & Media. “Hablamos de contratos redactados unilateralmente sin capacidad de negociación por parte del cliente o de contratos firmados en base a informaciones o publicidad engañosa”. En su opinión no es la vía que está dando los mejores resultados a los afectados.
2.- Buscando amparo en la Ley de Consumidores y Usuarios. “Esta vía tiene difícil defensa cuando quien ha firmado un swap es una sociedad mercantil”, aclara Santiago Viciano, socio del despacho de abogados Viciano y Álvaro / V Abogados. La vía en este caso es la civil.
3.- Por vicios del consentimiento. “Hablamos de situaciones que han provocado que el cliente no sea consciente de los riesgos a los que se enfrentaba con la contratación del producto”, explican Elena Ordúñez y Marta Torres. “Los bancos tenían un deber de información con ese cliente no sólo sobre la naturaleza real del producto sino sobre el riesgo real de la operación”. Esta última está siendo la vía de defensa que mejores resultados está consiguiendo ante los tribunales. Pero, ¿cuál es el perfil de los afectados y, la defensa, es la misma para todos ellos?

Vicio en el consentimiento

STS-1ª 387/2014 de 8 jul (Rec.1256/2012) - Nulidad de swap de tipos de interés (collar bonificado de tipos de interés) por error vicio en el consentimiento. Contrato sometido a la normativa MiFID. Producto ofrecido para paliar la subida de los tipos de interés - 
"SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012, dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.
La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.
Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que - aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.
Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art.79 bis LMV, apartados 2 y 3art. 64 RD 217/2008).
Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.
Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUEde 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público".
La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008.
A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financierodoctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:
1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.
3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.
4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del errorpues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012).
TERCERO.- La aplicación de esa doctrina al presente recurso implica la desestimación del mismo, ya que en el caso que ahora se somete a enjuiciamiento, atendidos los hechos fijados en la sentencia recurrida, invariables en casación (SSTS 27 de junio de 2011, recurso nº 145/2008 y 31 de enero de 2012, recurso nº 165/2009), la entidad bancaria demandada ofertó el swap a los demandantes, clientes minoristas, como un producto adecuado para evitar el perjuicio derivado de una subida de los tipos de interés aplicables a su hipoteca, sin informarles antes de la contratación sobre el contenido del contrato ni sobre los riesgos asociados al swap, y no realizó el test de idoneidad, que era el procedente ya que al comercializarse el swap como recomendación personalizada el servicio prestado fue de asesoramiento financiero.
Debe añadirse que la circunstancia de que el banco recurrente -según alega- ofreciera el swap a los clientes con la finalidad de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 del RD 2/2003, para informarles, como deudores hipotecarios que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la citada STJUE, pues en la sentencia recurrida se declara como hecho probado que se ofreció el swap a los demandantes (no que se les informara de diversos instrumentos de cobertura disponibles) como conveniente para cubrir las posibles oscilaciones del tipo de interés de su hipoteca.
En consecuencia, la sentencia recurrida al apreciar error vicio del consentimiento y acordar la nulidad del contrato no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio, pues está acreditado el déficit de información y la no realización del test de idoneidad que permiten presumir el error, no siendo aceptable la argumentación expuesta por la recurrente en los motivos.
En primer lugar, no pueden aceptarse las alegaciones sobre la suficiencia del contenido del contrato para excluir el deber de información precontractual que pesa sobre el banco recurrente, tesis que cede ante la presunción derivada, según la doctrina que ha quedado expuesta, del incumplimiento de la realización del test de idoneidad.
En segundo lugar, tampoco pueden aceptarse las alegaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues además de la incidencia directa que, como se ha visto, tiene en este requisito del error vicio la falta de información, la recurrente parte de un hecho no declarado por la sentencia recurrida, pues en ella no se fija como hecho probado que los clientes demandantes tuvieran a su disposición antes de la firma del contrato el contenido de este, sino un documento en el que solo constaba su denominación y el valor nocional, a lo que debe añadirse que, como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recursonº 1979/2011la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco y no de mera disponibilidad, que chocaría con el carácter imperativo y tuitivo de la normativa aplicable.
En tercer lugar, en cuanto a la alegación relativa a la carga de la prueba del error y su atribución a quien lo alega solo cabe precisar -aunque es un tema propio del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal y no del recurso de casación, si bien en este caso íntimamente unido a la aplicación de la norma sustantiva- que no puede tenerse en consideración por esta Sala ante la presunción derivada del incumplimiento del deber de realización del test de idoneidad y el hecho declarado en la sentencia recurrida según el cual el swap se les ofreció a los demandantes, sin información precontractual, como un producto para evitar el perjuicio de las subidas de interés que pudieran afectar a su hipoteca.
En cuarto lugar, aunque el recurrente no es claro al exponer en el motivo primero qué efecto jurídico pretende derivar de la cláusula adicional tercera del contrato (pues se trata de alegaciones ajenas a la infracción denunciada en el encabezamiento del motivo y al contexto argumentativo del mismo y además no se indica en ellas en qué infracción normativa ha incurrido la sentencia recurrida, ni se combate su ratio decidendi en lo relativo a su ineficacia para excluir los efectos del incumplimiento por el banco del deber de información en el error), sí conviene precisar para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas que si lo que la recurrente sostiene -ya que alega que la cláusula se ajusta al artículo 79 bis in fine LMNV (cita imprecisa que, según se deduce del contexto se refiere al art. 79 bis 7 in fine LMNVes que estaba exonerada de realizar el test de idoneidad porque no le fue facilitada información por el cliente, estamos ante una alegación que esta Sala no puede atender porque parte de un hecho negado por la sentencia recurrida en la que se declara que no hay el menor vestigio de que los demandantes rehusaran facilitar la información requerida por la entidad; además, el precepto citado (art. 79 bis 7 in fine LMNV en la redacción aplicable al contrato por razones de vigencia, anterior a la reforma operada por la disposición final tercera 6 del Readl Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito) se refería a servicios distintos del asesoramiento en materia de inversión (precisamente para los que se estableció esa cláusula; doc 3 de la demanda, folio 91 vuelta, de los autos de primera instancia), por lo que esta Sala no se va a pronunciar en este proceso sobre el alcance de esa norma en la medida en que se refiere -y así se ha previsto en el contrato- a un supuesto ajeno al enjuiciado que es de servicio de asesoramiento y por tanto sin trascendencia para la posible casación de la sentencia recurrida.
Finalmente, en cuanto a la argumentación del motivo segundo, carece de fundamento puesto que no resulta adecuado para la casación de la sentencia recurrida al desarrollarse en un plano puramente teórico, partiendo de una premisa que siendo correcta -el test de idoneidad es el procedente cuando hay un servicio de asesoramiento de inversión- perjudica el interés de la propia recurrente que no hizo el test de idoneidad, ya que lo único que podría justificar la dialéctica del motivo es que la entidad financiera recurrente hubiera hecho ese test de idoneidad y así lo declarara la sentencia recurrida.
Resta por precisar que las cuestiones sobre las que el banco recurrente ha solicitado a esta Sala la fijación de doctrina (tanto las expuestas con carácter previo en el escrito de interposición, como las enunciadas en lo que se ha denominado en ese escrito motivo tercero) han recibido respuesta con la doctrina expresada en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, excepto las relativas a la eficacia de la comunicación al cliente del resultado negativo de la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente y a las formalidades exigibles a los tests de evaluación, sobre las que esta Sala no tiene que pronunciarse en este proceso ya que esos tests -y en concreto el procedente que era el de idoneidad- no se han realizado, por lo que ambas cuestiones resultan irrelevantes para la casación de la sentencia."

STS-1ª-Pleno 840/2013 de 20 ene 2014 (Rec. 879/2012) - "Formulación del motivo único de casación
5. La sentencia de la Audiencia es recurrida en casación sobre la base de un único motivo, que denuncia la infracción de los apartados 6 y 7 del art. 79 bis LMV, y de los arts 72 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero . En el desarrollo del motivo se argumenta que la sentencia recurrida incurre en una contradicción pues, si entiende que Caixa Penedés prestó un servicio financiero al cliente, lo que procedía era el test de idoneidad y no el test de conveniencia que es el que se le imputa a la demandada no haberlo realizado. También insiste en que no todo trato precontractual tiene la consideración de asesoramiento financiero y en este supuesto no lo habría. En todo caso, entiende que los deberes de información pueden realizarse de cualquier forma, sin necesidad de sujetarse a una determinada, y la ausencia de las evaluaciones no puede sancionarse ni con la nulidad del contrato ni con su anulabilidad.
Cuatro son los puntos sobre los que se pide la fijación de doctrina: i) la delimitación material del servicio de inversión consistente en "asesoramiento financiero" por las entidades financieras a sus clientes frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros; ii) la delimitación de los supuestos de realización del test de idoneidad y del test de conveniencia; iii) la ausencia de formalidades específicas para la realización y constancia del test de conveniencia; y iv) la eficacia liberatoria para el banco de la comunicación realizada al cliente del resultado o conclusión desfavorable sobre la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Alcance de los deberes de información y asesoramiento 
6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.
Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros  Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.
En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), "las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes" del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.
7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe " proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional ". Y aclara que esta descripción debe " incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas".
En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".
8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia , conforme a lo previsto en el art. 79bis.7 LMV (arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado".
Esta " información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: 
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes" (art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis.6 LMV (art. 19.4 Directiva 2004/39/CE). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras "deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).
9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 527 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE. 
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que " se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).
A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas. Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.
Error vicio del consentimiento 
10. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.
En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, "si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias". En consecuencia, "a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail(C-591/10), apartado 27]".
Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error.
11. Jurisprudencia sobre el error vicio.
La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. 
Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ("pacta sunt servanda") imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una " lex privata " (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. 
En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. 
El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. 
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. 
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. 
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida 
12. El deber de información y el error vicio
Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. 
El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. 
En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. 
De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. 
Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. 
Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. 
13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. 
En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia . En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. 
En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. 
En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.10 En consecuencia, procede desestimar el único motivo de casación porque la sentencia recurrida, al apreciar el error vicio y acordar la anulación del contrato de swap, no infringió la normativa MiFID ni la jurisprudencia sobre el error vicio."

SAP-Madrid-13 de 22 jul 2014 - "TERCERO.- Aunque dada la frecuencia con que se somete al conocimiento de los Tribunales la emisión de un pronunciamiento sobre la válida perfección y eficacia de contratos como el que constituye el objeto de este litigio y no resulta desconocida la naturaleza de los contratos de permuta financiera de tipos de interés, tampoco está de más recordar que constituye una modalidad atípica, pero lícita, que se concierta al amparo de la libertad de pacto que se establece en el artículo 1255 del Código Civil, consensual, bilateral, al generar reciprocas obligaciones, sinalagmático, aleatorio o especulativo, de tracto sucesivo y duración determinada, en virtud del cual las dos partes contratantes intercambian prestaciones dinerarias en función de las variaciones que experimente un índice variable de referencia, sobre una cantidad prefijada denominada nominal o importe nocional, que se fija por las partes y sirve de base para aplicar sobre ella las obligaciones de pago, durante un periodo de tiempo preestablecido, dando lugar a un flujo de prestaciones en dinero efectivo, positivas o negativas para el cliente o para la entidad financiera, según varíe al alza o a la baja el índice de referencia, que se liquida cada cierto tiempo.
Con relación al consentimiento como elemento que sustancialmente se cuestiona en el procedimiento, hemos de reiterar lo que ya tenemos dicho en múltiples resoluciones sobre su válida emisión y, entre las más recientes, en las sentencias de 29 de enero, 18 de marzo y 21 de abril de 2014 (Recursos 187/2013, 321/2013 y 367/2013), que es lo siguiente:
"Uno de los elementos o requisitos esenciales para que el contrato, cualquiera que sea su naturaleza, se perfeccione y sea eficaz es que los contratantes emitan su consentimiento de modo libre, voluntario y suficientemente informadopor lo que aquél será anulable cuando, según señala el artículo 1265 del CódigoCivilcuando el consentimiento se preste por error, violencia, intimidación o dolo. Pero para que el error, que es el vicio que aduce la demandante-apelante concurre en este caso, invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquéllas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La jurisprudencia, en interpretación de este precepto, requiere que el error sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, sea la que de manera primordial fue motivo de la celebración del negocio, atendida su finalidad, y que, además, sea excusable, esto es, que no pudo ser evitado por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito que viene impuesto por los principios de autorresponsabilidad o buena fe - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002, 24 de enero de 2003, 12 de noviembre de 2004, 12 de mayo de 2005, 17 de julio de 2006, 11 de diciembre de 200 , 13 de febrero de 2007, 17 de junio y 12 de noviembre de 2010 -. En definitiva, el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiere producido.
En atención a la naturaleza especial de este contrato, riesgos que comporta y difícil comprensión de alguna de sus cláusulas, la perfección del mismo está sujeta a un específico deber de información por parte de la entidad financiera que abarca no solo el contenido mismo del contrato sino la idoneidad del cliente para suscribirlo. Así la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito [hoy derogada por la Ley 10/2014], sienta en su artículo 48 las bases que han de presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, con el fin de lograr una eficaz protección de esta, estableciendo la necesidad de que los contratos se formalicen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por los contratantes y sus derechos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ya exigió un plus de información y diligencia a la entidad financiera que comercializa productos financieros precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea consumidor o no. 
Ahora bien, este deber de información no es igual ni tiene la misma intensidad y rigor en todos los casos, pues serán las circunstancias que concurran en cada caso (subjetivas de los contratantes y objetivas del producto ofertado) y momento en que se concierta, las que determinan si en la perfección del contrato existe error en el cliente contratante por ignorancia o equivocación determinante en la emisión de la voluntad negocial, desequilibrio notorio en las respectivas prestaciones o abuso de la entidad financiera de su posición contractual preeminente por ser conocedora de una evolución del mercado (tendencia del Euribor) que asegura su beneficio futuro y excluye el del cliente.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, entre otros extremos, destaca la importancia de la información precontractual por la entidad financiera sobre la operación que se va a perfeccionar, riesgos que entraña y si aquélla adquiere la certeza de que el cliente tiene los conocimientos específicos de los que pueda razonablemente inferirse que sabe lo que va a contratar, descartando la explicación vulgar de que el producto se asemeja a un seguro financiero frente a la inflacción. En aplicación de la Directiva 2004/39/CE [derogada con efectos a partir del 3 de enero de 2017 por la Directiva 2014/65/UE], relativa a los mercados de instrumentos financieros, se dice en dicha sentencia que " todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene ene le art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar". 
En la citada resolución sobre el deber de realizar al cliente un test de conveniencia , se sigue diciendo que, conforme al artículo 19.5 de la Directiva 2004/39/CE , " cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa". Estas exigencias son menores de las requeridas cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al artículo 19.4 de la Directiva. " Este test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan". 
El artículo 4.4 de la Directiva define el servicio de asesoramiento en materia como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 30 de mayo de 2013 (Caso Genil) afirma que la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Valoración que ha de realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE. 
De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor," que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".
En definitiva, como ya hemos dicho, si el incumplimiento del deber de información no vicia necesariamente el consentimiento, si puede incidir en la apreciación del error del cliente que cree contratar un swap de inflación, sin el riesgo asociado de sufrir pérdidas cuantiosas." 
Deber que no se satisface adecuadamente cuando queda reducido a la cumplimentación de un test estereotipado o preestablecido de modo genérico en el que destaca un tecnicismo confuso, al utilizar términos tales como "las características operativas de los derivados", "variables que intervienen en la evolución de este producto", disposición a "invertir en derivados cuya liquidez se negociase fuera de un mercado organizado y sin disponer de una contraparte organizada", sin que se preste una información adecuada al nivel de conocimiento y formación en materia financiera del cliente, que permita inferir con la certeza suficiente y racional que aquél comprende el contenido del contrato de cobertura ofrecido y que las probabilidades de obtener resultados negativos son incluso superiores a la de obtener el beneficio perseguido.
Igualmente, tenemos dicho que no puede emitirse una declaración de voluntad, correctamente formada, cuando precisamente se realiza en función de una finalidad que, por las características del producto contratado, no es posible alcanzar, cual es la cobertura del interés estipulado en un precedente contrato de préstamo hipotecario, frente a una eventual subida del tipo nominal (Euribor), que con casi absoluta certeza no se va a producir o va a serlo durante un corto período de tiempo y en una reducidísima tasa, y que, en caso de producirse pérdidas, por evolucionar a la baja dicho tipo de interés, no van a poder ser recíprocamente compensadas, al contener el mencionado contrato una cláusula suelo, desapareciendo en consecuencia la reciprocidad y el equilibrio en la posición contractual de las partes contratantes, desde el momento en que, además, la entidad crediticia ofertante sabía o debía conocer desde finales del año 2007 que la evolución del Euribor en el año 2008 iba a experimentar una importante bajada. Tales previsiones de la Asociación Española de Banca y de otras entidades financieras, al ser divulgadas y publicadas en diversos medios de comunicación especializados en la materia, constituye un hecho notorio del que ya hemos hecho aplicación en nuestras sentencias citadas y además en las de 6 de mayo de 2013 (Recurso 533/2012) y 30 de junio de 2014 (Recurso 480/2013), resoluciones últimas de las que ha sido Ponente el Sr. Cezón González.
En cualquier caso, como válvula de seguridad o último remedio para poner fin a un contrato desventajosísimo no se explicó, en un escenario real, tomando datos referenciales del momento en que se perfeccionó el contrato, como se podía llevar a cabo la cancelación o vencimiento anticipado de éste, sobre todo cuando no son fácilmente comprensibles los métodos o sistemas de cálculo del coste de la cancelación, no se precisa como ha de llevarse a cabo la elección de uno u otro, ni cuándo debe considerarse imposible determinar un valor de mercado que haga aplicable otro distinto del inicialmente elegido, ni que ha de entenderse por resultado que no fuera comercialmente aceptable, ni para cual de las partes, ni el tipo de interés aplicable, etc.
En definitiva, no existe claridad ni precisión sobre condiciones en que pude ejercitase este derecho, cuya contemplación, como vía de desligarse del contrato, pudiera ser uno de los elementos que llevara a la demandante a suscribir la permuta cuyas gravosísimas consecuencias patrimoniales ya han quedado de manifiesto en el procedimiento.
El Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de noviembre de 2012 [de esta fecha hay 2 sentencias de la Sala 1ª, correspondientes a los recursos 796/2010 y 2091/2010, relacionadas con el asunto] ya destacó la confusa, oscura y compleja redacción de una estipulación semejante, que solo es imputable a la entidad financiera.
CUARTO.- Efectivamente la exigencia de que las sentencias judiciales sean motivadas constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que impone el artículo 24.1 de la Constitución y que expresamente establece el artículo 120.3 de esta última, señalando el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como se ha de satisfacer debidamente, al decir que las sentencias se motivaran expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Y añade, que deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. El derecho a la motivación, en definitiva, pone a cargo de los órganos judiciales el deber de dar una respuesta razonada a las pretensiones planteadas por las partes, que excluya la arbitrariedad y, a la vez, permita a aquéllas rebatir la argumentación que consideren errónea o no ajustada a las disposiciones legales aplicables a través de los recursos, obteniendo el control debido en la aplicación de las normas; sin embargo este derecho-deber, que no está reñido con la parquedad expositiva y argumental, no exige una pormenorizada respuesta a todas y cada una de las cuestiones accidentales suscitadas, cuando su admisión o rechazo claramente se infiere del tenor de la fundamentación jurídica de la sentencia, ni puede servir la denuncia de su aparente ausencia como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia, sobre todo aquéllos que son fruto de la libre , pero objetiva y lógica, valoración de la prueba, ni puede ser confundida con la incongruencia, puesto que una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada y cabe que, pese a estar motivada, la sentencia sea incongruente - sentencias del Tribunal Constitucional 214/2000 , 213/2003 , 314/2005 , 68/2011 y 133/2013 y del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2005 , 12 de marzo de 2009 , 7 de abril y 4 de noviembre de 2010 , 4 de octubre de 2011 , 26 de julio y 12 de noviembre de 2012 , entre otras-.
En este caso el deber de motivación, estrechamente vinculado con la valoración de la prueba, ha sido cumplido escuetamente por el Juzgador que no ha profundizado en el análisis del contenido, meramente formal, del test de conveniencia, en la falta de constancia de la entrega a la entidad demandante de otra documentación complementaria o explicativa de la operación suscrita, que permitiera al cliente-demandante conocer sus consecuencias y los efectos negativos, más que previsibles al perfeccionarse aquélla por ser ya sabida en el ámbito bancario la tendencia a la baja del Euribor o interés de referencia, que se inició a los pocos meses, como los hechos han demostrado, ni en la inexistencia de prueba, que incumbía a Bankia, en torno a la preparación de los representantes de Jelsan en materia económica y específicos conocimientos en ámbitos financieros de inversión en productos complejos, sin que se hayan ponderado adecuadamente los términos ambiguos de la declaración prestada por la empleada de Bankia, Doña Asunción, en la que deja traslucir más una finalidad de garantizarse el prestamista el reembolso de la cantidad prestada que de cubrir los riesgos que pudiera correr la prestataria por la evolución a la baja del Euribor, la cual no ha podido ser contrastada con la de los representantes legales de Jelsan al no ser solicitada por la demandada la prueba de interrogatorio.
En definitiva, estimamos que el consentimiento prestado por los representantes de Jelsan estuvo asentado en un error esencial y excusable, al no habérsele facilitado una información completa del producto que suscribió, omitiendo cualquier referencia a un dato tan esencial, dado el suelo fijado en 4'15%, como eran las previsiones existentes sobre la tendencia a la baja del Euribor a lo largo del año 2008 (el contrato tenía fecha de vencimiento el 29 de abril de 2011), lo que lejos de beneficiar a Jelsan le iba a originar, como así fue, un grave daño patrimonial. A tal fin basta consultar cualquier tabla publicada (Reuters, entre otras), y por ello de notorio conocimiento, para apreciar que solo entre el 6 de junio de 2008 y el 17 de octubre de 2008 el Euribor, en escaso porcentaje, superó el 5'15%, lo que originó que hasta el 30 de abril de 2009 el Euribor aplicable al contrato quedase fijado en 4'986%, produciendo entre las partes un resultado neutro, que desde ese momento se tornó en altamente gravoso para la demandante-apelante, ya que a partir de octubre de 2008 bajó del 5%, siendo el 30 de diciembre de 2008 del 3,085, el 31 de diciembre de 2009 del 1'247 y el 24 de diciembre de 2010, del 1'521."

SWAPS y Concurso de Acreedores

STS-1ª 797/2012, de 9 ene 2013(Rec. 1123/2011) - Liquidaciones periódicas del contrato de permuta financiera de tipos de interés como crédito concursal. Contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, clasificación de sus efectos - "SEGUNDO: RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL
1. Enunciado y desarrollo del motivo único 
19. El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos: 
Por infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por cuanto es deber del Juzgador resolver la controversia con arreglo a las normas aplicables a los hechos deducidos por las partes, y concretamente a las normas sustantivas de interpretación de los contrato en elartículo 1281 CC.
20. En su desarrollo afirma que el apartado 3.5 del contrato marco de forma expresa dispone lo que sigue "Carácter recíproco de las Obligaciones: El cumplimiento de las obligaciones de pago o de entrega de cada una de las partes, a que vengan obligadas por cada Operación, no será exigible cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias..." . También sostiene que "Tal es la reciprocidad expresamente pactada, que el incumplimiento de una de las partes posibilita la denuncia del contrato y la resolución o vencimiento anticipado, regulado en el artículo 1124 CC para las obligaciones recíprocas" y que "En la Confirmación de Swap, se establece para Banco Santander la obligación de pagar en unas fechas predeterminadas ('Fechas de Pago') los importes que resulten de la aplicación de unos parámetros determinados".
21. Partiendo de la anterior premisa afirma que la interpretación que mantiene la sentencia recurrida supone la quiebra del artículo 1195 del Código Civil y de "los artículos 5 y 16 (entre otros) del RDL 5/2005".
2. Valoración de la Sala
2.1. Ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal. 
22. El sistema de recursos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil no es en absoluto coincidente con la distinción entre "infracción de Ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la Ley de 1881, correspondiendo al recurso extraordinario por infracción procesal el control de las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera elartículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al de casación el control de la aplicación de la norma "material" o "sustantiva".
23. En consecuencia, habida cuenta de que la interpretación contractual tiene dos vertientes -la fijación de hechos o quaestio facti [cuestión de hecho] y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris [cuestión de Derecho]-, mientras la vía adecuada para el control de la fijación de los hechos o quaestio facti es el recurso extraordinario por infracción procesal, corresponde al de casación la revisión del juicio jurídico referido a la infracción de las normas sustantivas que disciplinan la interpretación de lo pactado. 
2.2. Desestimación del motivo.
24. Con independencia de que el recurso denuncia de forma acumulada y desestructurada la infracción de pluralidad de normas heterogéneas de las que tan solo una de ellas responde al enunciado, lo expuesto es determinante de la desestimación del recurso porque no se ajusta a lo establecido en el artículo 469 dela Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la única norma que cita como infringida en el enunciado del recurso, como la propia parte indica es una norma de naturaleza "sustantiva". También lo son las demás normas que cita en su desarrollo.
25. No obstante, a fin de dar breve respuesta al alegato, añadiremos que:
a) La sentencia recurrida no ha cuestionado que los contratantes utilizaron términos tales como "permuta" y que atribuye a las prestaciones "carácter recíproco" y, de hecho, el recurso no argumenta error alguno de "interpretación" del contrato.
b) El recurso tampoco razona en qué ni porqué la sentencia infringe el artículo 1195 del Código Civil.
c) Tampoco argumenta el recurso la razón por la que al contrato que identifica como de "permuta financiera" que aparece desvinculado de cualquier otra operación y no se acredita que funcione como "garantía financiera" le resultan aplicables los artículos 5 y 16 "entre otros" del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, por el que se traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera, modificada por la Directiva 2009/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, dirigida a proteger las "buenas prácticas de gestión del riesgo" empleadas corrientemente en el mercado financiero.
d) En realidad, lo que late en el recurso es la discrepancia con la calificación de las obligaciones que dimanan del contrato como "no recíprocas", extremo este en el que los Tribunales no están sujetos a lo afirmado por las partes, ya que los contratos son lo que son y no lo que las partes digan (en este sentido, sentencias 1170/2002, de 11 de diciembre , y 919/2011, de 23 de diciembre ), y la naturaleza de las obligaciones que de ellos dimanan no queda vinculada por la calificación que de las mismas hagan las partes.
TERCERO: RECURSO DE CASACIÓN 
1. Enunciado y desarrollo del motivo único
26. El motivo único del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos: Al amparo de número 3° del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se proclamó el interés casacional en cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 61 de la Ley Concursal, en relación con la caracterización de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, y la clasificación de sus efectos, por la interpretación dada en la Sentencia recurrida sobre los requisitos establecidos en él. Además de resultar contradictoria con la interpretación dada por otras Audiencias Provinciales.
27. En su desarrollo la recurrente afirma que, a tenor del artículo 61.2 de la Ley Concursal, las prestaciones a que está obligado el concursado deben realizarse con cargo a la masa, ya que las obligaciones que derivan del mismo tienen naturaleza de obligaciones recíprocas.
2. Valoración de la Sala 
2.1. Las prestaciones en contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.
28. El artículo 61.2 de la Ley Concursal dispone que "[l]a declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte" y añade "[l]as prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa".
29. De forma paralela el artículo 84.2 dispone que "[t]endrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: (...) 6º Los que, conforme a esta Ley , resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso...".
30. Ahora bien, ni la Ley Concursal ni el Código Civil definen qué debe entenderse por "obligaciones recíprocas", limitándose este a mencionar las "prestaciones recíprocas" en el artículo 1120, las "obligaciones recíprocas" en el 1100 y el 1124 y la reciprocidad de intereses" en el 1289, lo que ha dado lugar a que en ocasiones con frecuencia se identifiquen las reciprocas con las que dimanan de contratos "onerosos", de los que derivan prestaciones a cargo de ambas partes.
31. La jurisprudencia, sin embargo, ha diferenciado entre el "sinalagma genético", referido al momento en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación y el "sinalagma funcional" en el que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente, sin perjuicio de las excepciones que imponen los usos del tráfico o el pacto (en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 1979 se refiere "al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica (de las obligaciones recíprocas)", la de 14 de mayo de 1982 al "contrato sinalagmático (con sinalagma genético y funcional) en el que se pactaron obligaciones recíprocas ligadas por un nexo de interdependencia", la 1033/1994 de 18 de noviembre, reiterada en la 814/2007, de 5 de julio afirma que "las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genérico en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente", la 458/1996, de 8 de junio, al "sinalagma funcional", la 1194, de 9 de diciembre de 2004, reiterada en las sentencias 168/2010, de 30 de marzo, 108/2011, de 10 de marzo y 132/2011, de 11 de marzo, sostiene que "las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor".
2.2. La inexistencia de reciprocidad funcional en el swap desvinculado.
32. En el presente litigio, bajo la denominación de "confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap Bonificado 3X3 con Barrera Knock-In)", las partes suscribieron un contrato desvinculado de cualquier otra operación, por el que una de ellas debería pagar el saldo resultante de la diferencia entre "un Tipo de Interés Variable EURIBOR3M" y "un tipo de interés fijo o variable determinado en función del Tipo Barrera Knock-In)".
33. No se trata, en consecuencia de obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara que "las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra", sin que la falta de reciprocidad quede desvirtuada por la afirmación formal, que aparece contraria al propio comportamiento de la recurrente, de que banco y cliente se pagan mutuamente a fin de "permutar flujos financieros", probablemente dirigida a eludir la eventual aplicación de las reglas concursales.
2.3. Desestimación del motivo.
34. De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, el recurso debe ser desestimado"

STS-1ª 811/2012, de 8 ene 2013 (Rec. 1124/2011) - Calificación del crédito por permuta financiera de tipos de interés (swap) como crédito ordinario o como crédito contra la masa - "SEGUNDO: RECURSO POR INFRACCIÓN PROCESAL
1. Enunciado y desarrollo del motivo único
19. El motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncia en los siguientes términos: Por infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto es deber del Juzgador resolver la controversia con arreglo a las normas aplicables a los hechos deducidos por las partes, y concretamente a las normas sustantivas de interpretación de los contrato en el artículo 1281 CC.
20. En su desarrollo afirma que el apartado 3.5 del contrato marco de forma expresa dispone lo que sigue "Carácter recíproco de las Obligaciones: El cumplimiento de las obligaciones de pago o de entrega de cada una de las partes, a que vengan obligadas por cada Operación, no será exigible cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias...". También sostiene que "Tal es la reciprocidad expresamente pactada, que el incumplimiento de una de las partes posibilita la denuncia del contrato y la resolución o vencimiento anticipado, regulado en el artículo 1124 CC para las obligaciones recíprocas" , y que el "producto swap ligado a la inflación" se define como "intercambio de flujos...en el que el cliente va a percibir un importe variable...A CAMBIO de pagar una serie de importes fijos...".
21. Partiendo de la anterior premisa afirma que la interpretación que mantiene la sentencia recurrida supone la quiebra del artículo 1195 del Código Civil y de "los artículos 5 y 16 (entre otros) del Real Decreto Ley 5/2005".
2. Valoración de la Sala 
2.1. Ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.
22. El sistema de recursos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil no es coincidente con la distinción entre "infracción de Ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la Ley de 1881, correspondiendo al extraordinario por infracción procesal el control de las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, pues no se circunscribe a las que enumera elartículo 416, y al de casación el control de la aplicación de la norma "material" o "sustantiva".
23. La interpretación contractual tiene dos vertientes -la fijación de hechos o quaestio facti [cuestión de hecho] y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris [cuestión de Derecho]-, y así como la vía adecuada para el control de la fijación de los hechos oquaestio facti es la del recurso extraordinario por infracción procesal, corresponde al de casación la revisión del juicio jurídico referido a la infracción de las normas sustantivas que disciplinan la interpretación de lo pactado. 
2.2. Desestimación del motivo.
24. Con independencia de que en el recurso denuncia de forma acumulada la infracción de pluralidad de normas heterogéneas, de las que tan solo una de ellas responde al enunciado, lo expuesto es determinante de la desestimación del recurso porque no se ajusta a lo establecido en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la única norma que se cita como infringida en el enunciado del recurso, como la propia parte indica, es de naturaleza "sustantiva". Además, también lo son las demás, mencionadas en su desarrollo.
25. No obstante, a fin de dar respuesta al alegato, añadiremos que:
a) La sentencia recurrida no ha cuestionado los términos utilizados por los contratantes y, de hecho, resulta muy difícil, sino imposible, mantener la errónea interpretación del contrato que en el recurso afirma ligado a la inflación, pese a que en la demanda sostiene que está vinculado a los tipos de interés, cuando el contrato ni siquiera se acompaña a la demanda. 
b) El recurso tampoco razona en qué ni porqué la sentencia infringe el artículo 1195 del Código Civil.
c) Pese al argumentado rechazo de la aplicabilidad al caso del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, por el que se traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera, modificada por la Directiva 2009/44/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, dirigida a proteger las "buenas prácticas de gestión del riesgo" empleadas corrientemente en el mercado financiero, el recurso no expone la razón por la que resultan aplicables los artículos 5 y 16 "entre otros" del Real Decreto Ley 5/2005 al contrato que identifica como de "swap ligado a inflación" desvinculado de cualquier otra operación.
d) En realidad, lo que late en el recurso es la discrepancia con la calificación de las obligaciones que dimanan del contrato como "no recíprocas", extremo este en el que los Tribunales no están sujetos a lo afirmado por las partes, ya que los contratos son lo que son y no lo que las partes digan (en este sentido, sentencias 1170/2002, de 11 de diciembre, y 919/2011, de 23 de diciembre), y la naturaleza de las obligaciones que de ellos dimanan no queda vinculada por la calificación de las mismas hagan las partes.
TERCERO: RECURSO DE CASACIÓN 
1. Enunciado y desarrollo del motivo único
26. El motivo único del recurso de casación se enuncia en los siguientes términos: Al amparo de número 3° del apartado 2 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se proclamó el interés casacional en cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 61 de la Ley Concursal, en relación con la caracterización de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, y la clasificación de sus efectos, por la interpretación dada en la Sentencia recurrida sobre los requisitos establecidos en él. Además de resultar contradictoria con la interpretación dada por otras Audiencias Provinciales.
27. En su desarrollo la recurrente afirma que, a tenor del artículo 61.2 de la Ley Concursal , las prestaciones a que está obligado el concursado deben realizarse con cargo a la masa, ya que las obligaciones que derivan del mismo tienen naturaleza de obligaciones recíprocas y así lo evidencia la modificación del Real Decreto Ley 5/2005, por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre.
2. Valoración de la Sala 2.1.
Las prestaciones en contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento.
28. El artículo 61.2 de la Ley Concursal dispone que "[l]a declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte" y añade "[l]as prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa".
29. De forma paralela el artículo 84.2 dispone que "[t]endrán la consideración de créditos contra la masa los siguientes: (...) 6º Los que, conforme a esta Ley , resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso...".
30. Ahora bien, la Ley Concursal y el Código Civil no definen lo que debe entenderse por "obligaciones recíprocas", limitándose este a mencionar las "prestaciones recíprocas" en el artículo 1120, las "obligaciones recíprocas" en el 1100 y el 1124 y la reciprocidad de intereses" en el 1289, lo que ha dado lugar a que con frecuencia se identifiquen las reciprocas con las que dimanan de contratos "onerosos", de los que derivan prestaciones a cargo de ambas partes.
31. La jurisprudencia, sin embargo, ha diferenciado entre el "sinalagma genético", referido al momento en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación y el "sinalagma funcional" en el que ambas prestaciones deben cumplirse simultáneamente, sin perjuicio de las excepciones que imponen los usos del tráfico o el pacto.
32. En este sentido la sentencia de 15 de marzo de 1979 se refiere "al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica (de las obligaciones recíprocas)", la de 14 de mayo de 1982 al "contrato sinalagmático (con sinalagma genético y funcional) en el que se pactaron obligaciones recíprocas ligadas por un nexo de interdependencia", la 1033/1994 de 18 de noviembre, reiterada en la 814/2007, de 5 de julio afirma que "las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genérico en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente", la 458/1996, de 8 de junio, al "sinalagma funcional", y la 1194/2004, de 9 de diciembre, reiterada en los números 168/2010, de 30 de marzo, 108/2011, de 10 de marzo, y 132/2011, de 11 de marzo, sostiene que "las obligaciones recíprocas tienen unos efectos específicos debidos a su interconexión o interdependencia. El primero es la necesidad de cumplimiento simultáneo, en el sentido de que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir a su deudor que cumpla, si a su vez no ha cumplido o cumple al tiempo u ofrece cumplir la otra obligación recíproca de la que es deudor". 
2.2. La inexistencia de reciprocidad funcional en el swap desvinculado.
33. En el presente litigio, las partes suscribieron un contrato desvinculado de cualquier otra operación, cuyos exactos términos no constan al no haberse acompañado a la demanda, del que no derivan obligaciones funcionalmente recíprocas, ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. En este sentido la sentencia de la Audiencia declara que "del contrato no nacen obligaciones compensables, ni siquiera automáticamente, sino que el referido intercambio de flujos forma parte del mecanismo de cálculo o determinación, al tiempo de realizar la preceptiva liquidación, de una única obligación, para una de las partes", lo que no ha sido desvirtuado por el cauce oportuno -en el recurso extraordinario por infracción procesal la recurrente se limitó a sostener sin otro apoyo que la propia autoridad de la afirmación, la existencia de "obligaciones recíprocas"-, sin que sean suficientes a tal efecto las manifestaciones formales que, al parecer, se contienen en el contrato, probablemente dirigidas a intentar eludir la eventual aplicación de las reglas concursales
2.3. Desestimación del motivo. 
34. Consecuentemente con lo expuesto el recurso, que además incurre en el defecto de denunciar de forma acumulada la infracción de normas heterogéneas, y que no ha razonado la aplicabilidad del Real Decreto Ley 5/2005 que de forma acumulada alega en el mismo motivo, debe ser desestimado."

Unit Linked Multiestrategia (contratos de seguro de vida)

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha anulado el contrato de seguro de vida "unit linked multiestrategia", suscrito por una ciudadana alemana con el Banco Santander, por falta de información sobre la naturaleza y riesgo del producto.

La sentencia condena al banco a devolver a la demandante los 250.000 euros invertidos más los intereses con aplicación de las cantidades parciales recibidas durante la tramitación del litigio.

El Pleno de la Sala Primera estima el recurso de casación presentado por la recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 18 de marzo de 2012, que rechazó su demanda contra la entidad financiera. La demandante alegó que sólo tuvo conocimiento de que podía perder su dinero seis años después de firmar el contrato, el 11 de diciembre de 2011, cuando se suspendió la liquidación periódica de los beneficios y fue informada de que su inversión estaba afectada por el llamado ‘caso Madoff’. No aceptó la oferta del banco de compensarle con preferentes.

Tributación de los Unit Link

En el IRPF - art. 14.2.h) LIRPF: Cumpliendo ciertos requisitos (que el seguro de vida “unit linked” sea colectivo y estandarizado), tributará, cuando se rescate o acaezca la contingencia cubierta por el seguro, en IRPF cuando el tomador y beneficiario sean la misma persona: el rendimiento generado, capital percibido menos las primas aportadas, es rendimiento del capital mobiliario, y es sometido a una retención a cuenta del IRPF. Pero, además,
"h) Se imputará como rendimiento de capital mobiliario a que se refiere el artículo 25.3 de esta Ley, de cada período impositivo, la diferencia entre el valor liquidativo de los activos afectos a la póliza al final y al comienzo del período impositivo en aquellos contratos de seguros de vida en los que el tomador asuma el riesgo de la inversión. El importe imputado minorará el rendimiento derivado de la percepción de cantidades en estos contratos."

Sin embargo, hasta el 1.1.2020 (el RDL 5/2020 modifica el art. 14.2.h LIRPF, con efectos desde el 1-1-2020, desapareciendo esta posibilidad), conforme a la DGT Consulta V2366-08, no resultará aplicable la regla especial de imputación temporal del art. 14.2.h) LIRPF (sí lo será en todo caso cuando el tomador asume el riesgo de la inversión), vigente en aquellos contratos en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias (previstas en la anterior redacción del art. 14.2.h LIRPF):

"No resultará de aplicación esta regla especial de imputación temporal en aquellos contratos en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

A) No se otorgue al tomador la facultad de modificar las inversiones afectas a la póliza.

B) Las provisiones matemáticas se encuentren invertidas en:

a) Acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva, predeterminadas en los contratos, siempre que se trate de instituciones de inversión colectiva adaptadas a la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, o amparadas por la Directiva 85/611/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985.

b) Conjuntos de activos reflejados de forma separada en el balance de la entidad aseguradora, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

La determinación de los activos integrantes de cada uno de los distintos conjuntos de activos separados deberá corresponder, en todo momento, a la entidad aseguradora quien, a estos efectos, gozará de plena libertad para elegir los activos con sujeción, únicamente, a criterios generales predeterminados relativos al perfil de riesgo del conjunto de activos o a otras circunstancias objetivas.

La inversión de las provisiones deberá efectuarse en los activos aptos para la inversión de las provisiones técnicas, recogidos en el artículo 50 del Reglamento de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, con excepción de los bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios.

Las inversiones de cada conjunto de activos deberán cumplir los límites de diversificación y dispersión establecidos, con carácter general, para los contratos de seguro por el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 5 de marzo, su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, y demás normas que se dicten en desarrollo de aquélla.

No obstante, se entenderá que cumplen tales requisitos aquellos conjuntos de activos que traten de desarrollar una política de inversión caracterizada por reproducir un determinado índice bursátil o de renta fija representativo de algunos de los mercados secundarios oficial de valores de la Unión Europea.

El tomador únicamente tendrá la facultad de elegir, entre los distintos conjuntos separados de activos, en cuáles debe invertir la entidad aseguradora la provisión matemática del seguro, pero en ningún caso podrá intervenir en la determinación de los activos concretos en los que, dentro de cada conjunto separado, se invierten tales provisiones.

En estos contratos, el tomador o el asegurado podrán elegir, de acuerdo con las especificaciones de la póliza, entre las distintas instituciones de inversión colectiva o conjuntos separados de activos, expresamente designados en los contratos, sin que puedan producirse especificaciones singulares para cada tomador o asegurado.

Las condiciones a que se refiere este párrafo h) deberán cumplirse durante toda la vigencia del contrato.”

En el ISD: los residentes en España beneficiarios de contratos de seguros de vida (sin ser sus tomadores), tributarán en ISD, por donaciones o sucesiones (dependiendo de las circunstancias).

En el IP: los derechos sobre seguros unit linked por personas físicas residentes en España deben incluirse en la base imponible del IP por su valor de rescate a 31 de diciembre de cada año. Pero, si no hay valor de rescate (algo permitido conforme al artículo 98 de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro), no están sujetos al IP, según la  DGT Consulta V2516-17

"La cuestión formulada en el escrito de consulta ya fue analizada por este Centro Directivo en la resolución de 26 de enero de 2005 (DGT V0079-05), en contestación a consulta vinculante. A continuación se reproduce su contenido por resultar plenamente aplicable al supuesto planteado:

«El artículo 3 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, establece que el hecho imponible del impuesto está constituido por la titularidad por el sujeto pasivo y en el momento del devengo del patrimonio neto a que se refiere el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley, es decir, el conjunto de bienes y derechos de contenido económico de que sea titular, con deducción de las cargas y gravámenes que disminuyan su valor, así como de las deudas y obligaciones personales de las que deba responder.

Como norma particular de valoración de los seguros de vida, el artículo 17.Uno determina que su cómputo se realizará "por su valor de rescate en el momento del devengo del impuesto".

El escrito de consulta hace referencia a un tipo de seguro de vida, modalidad para caso de supervivencia y, dentro de este, de capital diferido, respecto del cual tanto los derechos de rescate, como los de reducción y anticipos sobre la prestación asegurada, tienen carácter facultativo conforme al artículo 98 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro. En el caso particular del valor de rescate, si la póliza no lo reconoce, el asegurado no puede exigir la rescisión anticipada del contrato y hacer suyo el importe económico que en tal momento corresponda de acuerdo con la provisión matemática constituida, por lo que, en definitiva, ese valor no se integra en su patrimonio.

En consecuencia, en los supuestos de inexistencia de valor de rescate, como es el caso planteado en el escrito de consulta, el seguro de vida no tributará por el Impuesto sobre el Patrimonio».

CONCLUSIÓN Única: Un seguro de vida instrumentalizado mediante un seguro "unit linked", temporal de supervivencia a prima única, que carece de valor de rescate, ni total ni parcial, durante toda la vida del seguro, no tributará en el Impuesto sobre el Patrimonio, dado que, conforme al artículo 17 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, los seguros de vida se computarán por su valor de rescate en el momento del devengo del Impuesto."


Pero el anteproyecto de Ley de Lucha contra el Fraude Fiscal de 2018 busca acabar con esto y, modificando la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio, someterlo a la tributación por este impuesto. Al respecto, el anteproyecto sostiene:

"Los seguros de vida se computarán por su valor de rescate en el momento del devengo del Impuesto. No obstante, en los supuestos en los que el tomador no tenga la facultad de ejercer el derecho de rescate total en la fecha de devengo del impuesto, el seguro se computará por el valor de la provisión matemática en la citada fecha en la base imponible del tomador, salvo que el titular de los derechos económicos sea persona distinta del tomador, en cuyo caso se computará en la base imponible del titular de los derechos económicos".