Contrato de Administración y/o Custodia de Valores

Norma

PROYECTO DE CIRCULAR XX/2011, DE XX DE XXXXX, DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, SOBRE FOLLETO INFORMATIVO DE TARIFAS Y CONTENIDO DE LOS CONTRATOS TIPO

Jurisprudencia

Retrocesión y Compensación - Cláusula 'salvo buen fin'

STS-1ª 568/2014 de 8 oct (Rec. 289/2013) -"Resumen de Antecedentes 
1. Los antecedentes relevantes para la resolución del recurso, tal como han sido fijados en la instancia, son los que a continuación se exponen.
El 13 de febrero de 2003 la entidad mercantil Niumo, SA, actora del litigio, suscribió contrato de Administración y/o Custodia de Valores con el Banco Sabadell, Banca Privada, con las siguientes cláusulas de interés:
i) en la condición general segunda se indica que "el banco gestionará el cobro de intereses y dividendos de los valores y la amortización en sus vencimientos, siempre y cuando su liquidación haya sido anunciada con antelación suficiente. En el caso de valores extranjeros, el banco queda facultado para subcontratar la administración y/o custodia de los mismos con entidades financieras extranjeras que actúen como subcustodios utilizándose cuentas individualizadas abiertas a nombre de los titulares. No obstante, en determinados casos, dichos valores podrán estar incluídos en una cuenta global abierta por el banco en las citadas entidades. El banco responderá frente a los titulares de la subcontratación realizada. Los titulares quedan informados expresamente de los riesgos que asumen al operar en mercados extranjeros, así como de que estos valores puedan ser depositados en una cuenta global abierta por el banco, para lo cual prestan su autorización expresa"; 
ii) en la cuarta que "los titulares autorizan irrevocablemente al banco para que....pueda 2 . - Compensar los créditos del banco con los de la parte deudora, incluso si no se hallasen vencidos....".
iii) en la condición séptima, relativa a la puesta a disposición de valores y fondos se prevé expresamente que "El banco abonará, salvo buen fin, a los titulares de los valores los importes amortizados por los valores que se hallen bajo su administración, cuando dichos importes resulten exigibles por parte de sus titulares. En caso de insolvencia por parte del emisor de los valores que comporte el impago de cualquier cantidad debida, serán responsabilidad de los titulares de los valores las acciones encaminadas a la exigencia incluso judicial, de cobro de las cantidades que hubiesen quedado pendientes". 
2. Dicho contrato fue sustituido por otro de similares características suscrito con Banco Urquijo Sabadell Banca Privada SA, el día 26 de octubre de 2007 en el que la condición general 11ª reproduce la condición general 7ª del anterior, cuyo contenido hemos transcrito. 
3. El 21 de junio de 2006, y al amparo del contrato referenciado de 13 de febrero de 2003, la entidad mercantil Niumo, SA, con la mediación del Banco Sabadell Banca Privada, SA, suscribió bonos emitidos por el Banco irlandés Glitnir denominados en moneda norteamericana con vencimiento el 15 de octubre de 2008 y con pago de cupones trimestrales a tipo variable, por importe de 3.865.000 dólares USA.
4. La entidad demandante fue cobrando ordinariamente los intereses en la cuenta corriente abierta en la entidad demandada.
El día 7 de octubre de 2008, una semana antes del vencimiento de los bonos, previsto para el día 15 de octubre de ese año, la Autoridad Financiera Supervisora de Islandia (FME) intervino el banco emisor de los bonos (Glitnir Banki Hf). El 14 de octubre de 2008 la Autoridad financiera Supervisora decidió transmitir activos y pasivos de Glitnir Banki a una entidad de nueva creación entre los que no se encontraban los bonos adquiridos por Niumo.
A la fecha del vencimiento el 15 de octubre de 2008 Glitnir Banki no atendió su obligación de amortización de los bonos ni abono del cupón correspondiente.
El 20 de octubre de 2008 la entidad que actuaba como custodio global de los valores, BNP Paribas, notificó a Banco Urquijo Sabadell Banca Privada, SA que le había confirmado la entidad liquidadora Clearstream la amortización de los bonos por la cantidad de 3.865.000 USD, por lo que Banco Urquijo abonó esa suma en la cuenta de Niumo, SA. al día siguiente.
El 27 de octubre de ese año la entidad Niumo, SA decidió invertir la entidad reembolsada en una imposición a plazo fijo en dólares USA (en lo sucesivo "IPF dólares USA"), suscribiendo a tal fin la imposición con el Banco Urquijo, con fecha valor de ese día y vencimiento el 27 de abril de 2009, como complemento del contrato principal de Cuentas de Imposiciones Plazo Fijo en Divisas, firmado el 8 de enero de 2004.
La cláusula Novena de este contrato, relativa a Compensación, prevé que "El Banco quedará expresamente autorizado para compensar con cargo a las imposiciones de esta cuenta los saldos deudores que pudiesen existir en otras cuentas corrientes, de ahorro o de cualquier otra naturaleza, en que conste como titular cualquiera de los Titulares de esta cuenta y aunque estén en diferentes oficinas, anticipando de ser menester el plazo que tuviesen establecido".
5. Este mismo día BNP Paribas comunicó a Banco Urquijo que Clearstream había anulado la amortización final de los valores Glitnir por un importe de 3.865.000 USD, iniciándose la retrocesión de los abonos procesados. 
El 3 de noviembre de 2008 el Banco Urquijo Sabadell Banca Privada SA procedió a la retrocesión de los apuntes de 3.865.000 USD y 29.142,10 USD, a través de compensar con las cantidades impuestas a plazo fijo procedentes de la amortización de los bonos y pago de cupón, operación esta a la que se opuso expresamente la entidad actora.
6. La crisis económica islandesa provocó que el banco emisor del bono no hiciera frente a la amortización de este y al abono del correspondiente cupón; de cuyo peligro había informado puntualmente un directivo del Banco Urquijo a la entidad actora antes de la fecha del vencimiento de los bonos.
7. La entidad mercantil Niumo, SA formuló demanda de juicio declarativo contra Banco Urquijo Sabadell Banca Privada, SA en la que, sobre la base de considerar improcedente la decisión de retrocesión mencionada y posterior cancelación de la imposición a plazo fijo por compensación, postulaba que
i) se declarase improcedente y no ajustada a Derecho la retrocesión del abono de la amortización del bono, del cupón de intereses y de la comisión hecha por Banco Urquijo Sabadell Banca Privada, SA, el día 3 de noviembre de 2008 por importe conjunto de 3 894 142,10 dólares USA con cargo en la cuenta de Niumo, SA,
ii) se declarase improcedente y no ajustada a Derecho la unilateral cancelación anticipada hecha el 4 de noviembre de 2008 por Banco Urquijo Sabadell Banca Privada, SA de la imposición de plazo fijo por importe de 3.885,525 en dólares USA de la titularidad y propiedad de Niumo, SA condenando al banco demandado a estar y pasar por dicha declaración, así como al pago de los intereses al tipo pactado de 4,3% desde la fecha de suscripción de la imposición hasta su efectiva amortización.
iii) Subsidiariamente, y para el supuesto de que se desestime el pedimento de la retrocesión, se declare no ajustada a Derecho la unilateral compensación y cancelación anticipada hecha el 4 de noviembre de 2008 por Banco Urquijo Sabadell Banca Privada, SA de la imposición de plazo fijo por importe de 3.885.525 en dólares Usa y por tanto, el derecho de Niumo, SA a percibir los intereses al tipo pactado de 4,3% desde que se produjo la formalización de la IPF dólares USA hasta la fecha de su vencimiento, y declare también, que desde el siguiente día de liquidación de intereses ésta devenga intereses al tipo pactado de 4,3% hasta su efectivo pago condenando al banco demandado a esta y pasar y cumplir con dicha declaración.
El Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, que conoció del procedimiento, dictó sentencia desestimatoria de la pretensión actora, apoyándose, en esencia, en las cláusulas contractuales que permitían la retrocesión, condición general 11ª del contrato de Administración y /o Custodia de Valores, y la consiguiente compensación, condición general novena del Contrato de Imposiciones a Plazo Fijo en Divisas.
8. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia recurrida en la primera instancia, articulando, como motivo procesal, la incongruencia de la sentencia y, como motivos de fondo, en esencia, la inadecuada interpretación que el Juzgador lleva a cabo del término "salvo buen fin" y de la condición general sobre la compensación. A su entender el abono que se le hizo pasó a ser de su titularidad y no cabría disponer de él de forma unilateral.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima) conoció el recurso de apelación, dictando sentencia el 12 de diciembre de 2012 en la que desestimaba el motivo articulado de naturaleza procesal, por entender que la sentencia de instancia resolvía todas las cuestiones sometidas a juicio, cumpliendo los necesarios cánones de motivación, y también los motivos atinentes al fondo, porque razonaban que las condiciones generales, fundamento de la sentencia de primera instancia, estaban correctamente interpretadas y aplicadas.
Contra meritada sentencia interpuso recurso de casación la representación de Niumo, SA, fundado en cuatro motivos.
RECURSO DE CASACIÓN 
9. Enumeración y planteamiento 
Se desarrolla el recurso de casación interpuesto en cuatro motivos: 
En el motivo primero se invoca la aplicación indebida del artículo 1.281 del C.C., en relación con los artículos 1.285 y 1.288. Considera la parte recurrente que la sentencia recurrida interpreta de forma literal la cláusula "salvo buen fin", exonerando de toda responsabilidad frente a ella a la entidad recurrida en atención a que la fecha de amortización de los bonos es coincidente con la crisis del estado islandés, que dio lugar a que el banco emisor desatendiese sus obligaciones. En opinión de ella tal interpretación es incorrecta, atendiendo a la consolidada doctrina legal sobre la cláusula "salvo buen fin", referida siempre a los contratos de descuento, de cesión de crédito y de afianzamiento mercantil.
En el motivo segundo se invoca la inaplicación del artículo 1.156.2 del C.C., en relación con el artículo1.158 del mismo Texto legal. Indica la recurrente que la sentencia recurrida establece que la anulación del abono que el banco hace a Niumo, SA y la compensación de la imposición a plazo fijo es consecuencia de la retrocesión realizada a su vez por la entidad BNP Paribas, custodio global de los valores, constando el incumplimiento del pago por la entidad emisora de Islandia, siendo evidente una situación subsumible en la cláusula "salvo buen fin". Sin embargo, entiende meritada parte que el pago se había realizado conforme a lo pactado y de modo liberatorio y, por tanto, sería nulo el cargo hecho por el banco y todas las actuaciones que traen causa de la nulidad anterior, cual es, el vencimiento anticipado de la imposición a plazo fijo y la compensación.
En el motivo tercero se invoca la aplicación indebida del artículo 1.195.1 en relación con el artículo1.196.1, ambos del C.C. Entiende la recurrente Niumo, SA que no es deudora de Banca Privada, SA, por lo que no cabe aplicar la compensación al contrato de imposición a plazo fijo y hacer suyas todas las cantidades de la amortización de los bonos y del abono del cupón, pues a juicio de ella, no concurrían los requisitos exigidos por los artículos 1.196 y siguientes del C.C. para que tuviese lugar la citada compensación.
En el motivo cuarto se denuncia la inaplicación del artículo 1.125 en relación con el artículo 1256 del C.C. Señala la recurrente que, subsidiariamente, solicitó que, en todo caso, no cabría el vencimiento anticipado de la imposición a plazo fijo en dólares y que habría que esperar al vencimiento, el 27 de abril de 2009, para cualquier regularización a que el banco contratante pudiera creer tener derecho. Por contra el banco no respetó el pacto contractual y procedió a resolver unilateralmente la imposición con objeto de aplicar una compensación.
10. La parte recurrida en su oposición al recurso de casación planteaba la inadmisión del mismo y, en un adecuado orden metodológico, la Sala habrá de dar respuesta a dicha cuestión.
Invoca la meritada parte que la recurrente, bajo la apariencia de denunciar infracción de determinados preceptos, pretende en realidad una nueva valoración de la prueba practicada, o lo que es lo mismo, extraer de dicha prueba consecuencias jurídicas distintas de las que obtiene la sentencia recurrida, postulando, en definitiva, una interesada interpretación de las cláusulas de los contratos suscritos entre los litigantes, distinta a los fijados en la primera instancia y en apelación, que resulta del tenor literal de dichos pactos.
La causa de inadmisión no puede prosperar, por cuanto lo que subyace en los motivos en que se funda el recurso de casación no es un error en la valoración de la prueba o una errónea interpretación de los contratos sino la determinación y alcance de términos jurídicos, insertos en el contenido de los contratos, con evidente relevancia sustantiva y material.
11. Como se ha recogido en los antecedentes relevantes para la resolución del recurso el Banco Glitnir Banki Hf, Banco islandés, fue intervenido por la Autoridad Financiera Supervisora de Islandia (FME) y, a consecuencia de ello, dejó de atender a la fecha de su vencimiento, la amortización de bonos emitidos por él y adquiridos por la recurrente con la mediación del Banco Sabadell, Banca Privada, con la que tenía concertado ésta el contrato de Administración y/o Custodia de Valores. Existía un custodio global que era BNP Paribas.
No obstante, días después del vencimiento la entidad liquidadora Clearstream confirma a BNP Paribas la amortización, esta a Banco Urquijo Sabadell Banca Privada y esta a Niumo, SA que decidió invertir la cantidad reembolsada en una imposición a plazo fijo en dólares USA.
El mismo día de la imposición la cadena se invierte y lo que fue amortización se convierte en retrocesión. Clearstream anula la amortización de los valores y así lo comunica a BNP Paribas, esta a Banco Urquijo Sabadell, Banca Privada y esta se dirige a Niumo, SA, titular de los valores que niega la retrocesión.
La primera interrogante es si cabe esa retrocesión. Para ello se ha de estar a la determinación del alcance de la cláusula "salvo buen fin".
Si la respuesta fuese afirmativa surge la siguiente interrogante, cual es si el banco, que sería acreedor de la recurrente merced a tal retrocesión, puede hacerse pago con la imposición a plazo fijo en dólares USA que contrató con la entidad mercantil Niumo, SA. Para ello se ha de interpretar la compensación en que funda el banco la cancelación anticipada de la imposición a plazo fijo, coincidente con la retrocesión, para dar cumplimiento a esta.
Puede considerarse un exceso repetir, aunque en síntesis, los hechos que ya se recogieron en el Resumen de Antecedentes, pero hemos creído oportuno hacerlo así para llegar a la conclusión de que deben enjuiciarse en su conjunto los motivos de casación por existir un enlace preciso entre ellos, que es la interpretación concatenada de las expresiones o conceptos jurídicos a que hemos hecho mención.
No cabe la estimación de todos ellos por las razones que pasamos a exponer.
12. Es cierto que la cláusula "salvo buen fin" ha venido referida y aplicada en origen a los contratos de descuento, de cesión de crédito y de afianzamiento mercantil, habiéndose pronunciado sobre ella esta Sala en numerosas ocasiones. En la sentencia 920/2011, de 19 de diciembre, se afirma que
"la cláusula salvo buen fin, implícita en el descuento, supone que si el descontante no puede cobrar los créditos representados por los efectos descontados, es decir, resultan impagados, puede exigir el reintegro de la entidad descontataria. Este es, precisamente el significado de la consideración de la transmisión como una cessio pro solvendo, cuyo efecto desaparece, y se transforma en cessio pro soluto, cuando se produce alguna de las circunstancias determinantes al respecto (pacto, prescripción de la acción de regreso, no devolución al descontatario de los títulos o efectos descontados, o cuando se dejan a estos perjudicarse - SS, entre otras, 21 de septiembre de 2006, 4 de julio de 2007)."
En la sentencia más reciente de la Sala de 26 de mayo de 2014, 238/2014, referida también a un contrato de descuento, se afirma que "el hecho de que esta cesión se efectúe salvo buen fin impide atribuirle la eficacia extintiva de la deuda que sería propia de un pago o de una dación pro soluto". Añade que "consecuentemente, el cedente o descontatario sigue siendo deudor del cesionario descontante en tanto no se produzca la satisfacción del crédito cedido -al margen de los supuestos previstos en el artículo 1.170 delCódigo Civil -. Y si resulta insatisfecho el crédito incorporado al título cambiario descontado, será exigible al cedente la devolución de la suma anticipada - sentencia 1335/2007, de 10 de diciembre -".
En la sentencia 997/2008, de 5 de noviembre, relativa a un contrato de factoring, se recoge que "más recientemente la sentencia de 6 de noviembre de 2006 declara que la "reserva salvo buen fin" no significa que el crédito no haya sido transmitido sino que lo ha sido condicionado resolutorialmente, por una parte, a su existencia y validez, y por otra, a su destino al pago de los préstamos que la cesión tiene por objeto".
Pero que tenga tal cláusula origen y aplicación en los contratos mencionados no significa que sea exclusiva de ellos sino que, por el contrario, se ha trasladado a otro tipo de relaciones contractuales en las que la entrega se realiza "pro solvendo" y no "pro soluto", que es el caso previsto en los contratos de Administración y/o Custodia de Valores en los que el Banco Administrador y Custodio contrae una serie de obligaciones para con el titular de los valores, que es con el que tiene la relación negocial. Entre tales obligaciones se encuentran las entregas de las amortizaciones de los valores y el abono de los cupones, que suele efectuarse en una cuenta vinculada, pero, en previsión de circunstancias que obedezcan a error o a cualquier otra, se pacta que la entrega se haga condicionada, "salvo buen fin", hasta el momento del abono efectivo de los valores ingresados. Consecuencia de ello es que la titularidad de lo entregado es transmitida al titular de los valores pero condicionada resolutoriamente a la validez de la misma, merced a la cláusula "salvo buen fin", fruto de la libertad de pacto de las partes, conforme al artículo 1.255 del C.C. sin que se haya instado la nulidad de la cláusula y sí su interpretación.
Meritada cláusula es constante en contratos de Administración y Custodia de Valores en los que el titular de los valores faculta al banco custodio a retroceder cualquier tipo de abono que se haya ingresado errónea o indebidamente en un depósito a nombre de aquel, así como a retener el importe de los abonos efectuados condicionalmente "salvo buen fin" hasta el momento del abono definitivo de los valores ingresados.
Por tanto, la respuesta a la primera interrogante, cual es si fue correcta la retrocesión, ha de ser afirmativa, siendo su fundamento, según lo razonado, la cláusula "salvo buen fin" inserta en la condición general séptima del contrato de 13 de febrero de 2003 y reproducida en la décimo primera del contrato de 26 de octubre de 2007, a que hacemos mención en el resumen de antecedentes de la presente resolución, atinentes a Administración y/o Custodia de Valores.
13. Una vez que hemos considerado válida la retrocesión, la consecuencia anudada a ella es que el Banco Urquijo Sabadell, Banca Privada, SA, era acreedor de la titular de los valores Niumo, SA, al haberle reembolsado a esta la amortización y el abono del cupón y poder exigirle la retrocesión.
Como lo recibido lo invirtió Niumo, SA, en una imposición a plazo fijo en dólares Usa, suscribiendo tal imposición con el Banco Urquijo, surge la segunda interrogante, cual es si el banco podría realizar la retrocesión con cargo a la mencionada imposición.
La respuesta viene dada por la interpretación de la cláusula "compensación", que se incluye como novena en el contrato principal de Cuenta de Imposiciones a Plazo Fijo en Divisas, firmado el 8 de febrero de 2004.
14. La recurrente niega, en esencia, tal compensación, denunciando que la sentencia hace una aplicación indebida del artículo 1.195 del Código Civil en relación con el número 1 del artículo 1.196 del mismoTexto legal y, añadiendo de modo subsidiario, que para la regularización, si es que procedía, habría de esperar al vencimiento de la imposición a plazo fijo, citando al efecto los artículos 1.125 en relación con el 1.256, ambos del Código Civil.
Existen diferentes clases de compensación:
(i) la legal, prevista en el artículo 1.156 C.C. como una forma de extinción de las obligaciones, que debe reunir los requisitos que prevén los artículos 1.195 y 1.196, ambos del Código Civil;
(ii) la convencional, con apoyo y fundamento en el artículo 1.255 C.C., esto es, en la autonomía de la voluntad de las partes y
(iii) la compensación judicial.
Así viene a reconocerlo, entre otras, la STS de 7 de junio de 1983 que afirma la existencia de la compensación legal (regida por los artículos1.195 a 1.202 del Código Civil), que se realiza por ministerio de la Ley cuando en las obligaciones de cuya compensación se trate concurren todos y cada uno de los requisitos que se enumeran en los artículos 1.195 y 1.196 y con los efectos del 1.202; la convencional, claramente diferenciable de la anterior, y la judicial que se produce cuando falta alguno de los requisitos de la legal, siendo el cauce ordinario de esta la demanda reconvencional, en la que bastaría la homogeneidad de las deudas existentes "iure propio" y con signo opuesto entre los titulares que los compensan dentro del juicio. En el supuesto que enjuiciamos la compensación invocada por la parte demandada es la convencional que, según la sentencia citada del Tribunal Supremo es una compensación contractual acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación del artículo 1.255 C.C., sin otros límites que los fijados en dicho precepto: las leyes necesarias, la moral y el orden público, y con efectos que habrá que buscar en el contenido de la voluntad de las partes que fijara los límites del acuerdo compensatorio, el cual funcionará como negocio jurídico en el que los efectos se adaptarán exactamente al contenido de la voluntad de las partes que lo pacten.
Tal modalidad de compensación es la que existe en el presente supuesto, habiendo sido pactada de modo claro por las partes tanto en el contrato de 13 de febrero de 2003 (condición cuarta) como en el de 26 de octubre de 2007 que reproduce el condicionado del anterior y, singularmente, que es el de más clara aplicación al caso presente en el contrato de Cuenta de Imposiciones a Plazo Fijo en Divisas, firmado el 8 de enero de 2004, en cuya cláusula novena se autoriza al banco a la compensación que la recurrente niega, cualquiera que sea la naturaleza de la que derive el crédito (la retrocesión del previo reembolso), anticipando de ser menester "el plazo que tuvieren establecido" las imposiciones o saldos contra los que se dirige la compensación. De ahí, que desde el respeto a la voluntad de las partes, que fija los límites de la compensación acordada, sea correcta la cancelación anticipada del plazo fijo de la cantidad sujeta a retrocesión por adaptarse tal operación al exacto contenido de lo pactado.
Consecuencia de todo lo razonado es la desestimación del recurso de casación."