NormaPROYECTO DE CIRCULAR XX/2011, DE XX DE XXXXX, DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, SOBRE FOLLETO INFORMATIVO DE TARIFAS Y CONTENIDO DE LOS CONTRATOS TIPOJurisprudenciaRetrocesión y Compensación - Cláusula 'salvo buen fin'STS-1ª 568/2014 de 8 oct (Rec. 289/2013) -"Resumen de Antecedentes 1. Los antecedentes relevantes para la resolución del recurso, tal como han sido fijados en la instancia,
son los que a continuación se exponen. El 13 de febrero de 2003 la entidad mercantil Niumo, SA, actora del litigio, suscribió contrato de
Administración y/o Custodia de Valores con el Banco Sabadell, Banca Privada, con las siguientes cláusulas
de interés:
2. Dicho contrato fue sustituido por otro de similares características suscrito con Banco Urquijo Sabadell
Banca Privada SA, el día 26 de octubre de 2007 en el que la condición general 11ª reproduce la condición
general 7ª del anterior, cuyo contenido hemos transcrito. 3. El 21 de junio de 2006, y al amparo del contrato referenciado de 13 de febrero de 2003, la entidad
mercantil Niumo, SA, con la mediación del Banco Sabadell Banca Privada, SA, suscribió bonos emitidos por
el Banco irlandés Glitnir denominados en moneda norteamericana con vencimiento el 15 de octubre de 2008
y con pago de cupones trimestrales a tipo variable, por importe de 3.865.000 dólares USA. 4. La entidad demandante fue cobrando ordinariamente los intereses en la cuenta corriente abierta en
la entidad demandada. El día 7 de octubre de 2008, una semana antes del vencimiento de los bonos, previsto para el día 15
de octubre de ese año, la Autoridad Financiera Supervisora de Islandia (FME) intervino el banco emisor de
los bonos (Glitnir Banki Hf). El 14 de octubre de 2008 la Autoridad financiera Supervisora decidió transmitir
activos y pasivos de Glitnir Banki a una entidad de nueva creación entre los que no se encontraban los bonos
adquiridos por Niumo. A la fecha del vencimiento el 15 de octubre de 2008 Glitnir Banki no atendió su obligación de
amortización de los bonos ni abono del cupón correspondiente. El 20 de octubre de 2008 la entidad que actuaba como custodio global de los valores, BNP Paribas,
notificó a Banco Urquijo Sabadell Banca Privada, SA que le había confirmado la entidad liquidadora
Clearstream la amortización de los bonos por la cantidad de 3.865.000 USD, por lo que Banco Urquijo abonó
esa suma en la cuenta de Niumo, SA. al día siguiente. El 27 de octubre de ese año la entidad Niumo, SA decidió invertir la entidad reembolsada en una
imposición a plazo fijo en dólares USA (en lo sucesivo "IPF dólares USA"), suscribiendo a tal fin la imposición
con el Banco Urquijo, con fecha valor de ese día y vencimiento el 27 de abril de 2009, como complemento del
contrato principal de Cuentas de Imposiciones Plazo Fijo en Divisas, firmado el 8 de enero de 2004. La cláusula Novena de este contrato, relativa a Compensación, prevé que "El Banco quedará
expresamente autorizado para compensar con cargo a las imposiciones de esta cuenta los saldos deudores
que pudiesen existir en otras cuentas corrientes, de ahorro o de cualquier otra naturaleza, en que conste como
titular cualquiera de los Titulares de esta cuenta y aunque estén en diferentes oficinas, anticipando de ser
menester el plazo que tuviesen establecido". 5. Este mismo día BNP Paribas comunicó a Banco Urquijo que Clearstream había anulado la
amortización final de los valores Glitnir por un importe de 3.865.000 USD, iniciándose la retrocesión de los
abonos procesados. El 3 de noviembre de 2008 el Banco Urquijo Sabadell Banca Privada SA procedió a la retrocesión de
los apuntes de 3.865.000 USD y 29.142,10 USD, a través de compensar con las cantidades impuestas a
plazo fijo procedentes de la amortización de los bonos y pago de cupón, operación esta a la que se opuso
expresamente la entidad actora. 6. La crisis económica islandesa provocó que el banco emisor del bono no hiciera frente a la amortización
de este y al abono del correspondiente cupón; de cuyo peligro había informado puntualmente un directivo del
Banco Urquijo a la entidad actora antes de la fecha del vencimiento de los bonos. 7. La entidad mercantil Niumo, SA formuló demanda de juicio declarativo contra Banco Urquijo Sabadell
Banca Privada, SA en la que, sobre la base de considerar improcedente la decisión de retrocesión mencionada
y posterior cancelación de la imposición a plazo fijo por compensación, postulaba que
El Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid, que conoció del procedimiento, dictó sentencia
desestimatoria de la pretensión actora, apoyándose, en esencia, en las cláusulas contractuales que permitían
la retrocesión, condición general 11ª del contrato de Administración y /o Custodia de Valores, y la consiguiente
compensación, condición general novena del Contrato de Imposiciones a Plazo Fijo en Divisas. 8. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia
recurrida en la primera instancia, articulando, como motivo procesal, la incongruencia de la sentencia y, como
motivos de fondo, en esencia, la inadecuada interpretación que el Juzgador lleva a cabo del término "salvo
buen fin" y de la condición general sobre la compensación. A su entender el abono que se le hizo pasó a ser
de su titularidad y no cabría disponer de él de forma unilateral. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décima) conoció el recurso de apelación, dictando sentencia
el 12 de diciembre de 2012 en la que desestimaba el motivo articulado de naturaleza procesal, por entender
que la sentencia de instancia resolvía todas las cuestiones sometidas a juicio, cumpliendo los necesarios
cánones de motivación, y también los motivos atinentes al fondo, porque razonaban que las condiciones
generales, fundamento de la sentencia de primera instancia, estaban correctamente interpretadas y aplicadas. Contra meritada sentencia interpuso recurso de casación la representación de Niumo, SA, fundado en
cuatro motivos. RECURSO DE CASACIÓN 9. Enumeración y planteamiento Se desarrolla el recurso de casación interpuesto en cuatro motivos: En el motivo primero se invoca la aplicación indebida del artículo 1.281 del C.C., en relación con los
artículos 1.285 y 1.288. Considera la parte recurrente que la sentencia recurrida interpreta de forma literal la
cláusula "salvo buen fin", exonerando de toda responsabilidad frente a ella a la entidad recurrida en atención a
que la fecha de amortización de los bonos es coincidente con la crisis del estado islandés, que dio lugar a que
el banco emisor desatendiese sus obligaciones. En opinión de ella tal interpretación es incorrecta, atendiendo
a la consolidada doctrina legal sobre la cláusula "salvo buen fin", referida siempre a los contratos de descuento,
de cesión de crédito y de afianzamiento mercantil. En el motivo segundo se invoca la inaplicación del artículo 1.156.2 del C.C., en relación con el artículo1.158 del mismo Texto legal. Indica la recurrente que la sentencia recurrida establece que la anulación del
abono que el banco hace a Niumo, SA y la compensación de la imposición a plazo fijo es consecuencia de
la retrocesión realizada a su vez por la entidad BNP Paribas, custodio global de los valores, constando el
incumplimiento del pago por la entidad emisora de Islandia, siendo evidente una situación subsumible en la
cláusula "salvo buen fin". Sin embargo, entiende meritada parte que el pago se había realizado conforme a lo pactado y de modo liberatorio y, por tanto, sería nulo el cargo hecho por el banco y todas las actuaciones
que traen causa de la nulidad anterior, cual es, el vencimiento anticipado de la imposición a plazo fijo y la
compensación. En el motivo tercero se invoca la aplicación indebida del artículo 1.195.1 en relación con el artículo1.196.1, ambos del C.C. Entiende la recurrente Niumo, SA que no es deudora de Banca Privada, SA, por lo
que no cabe aplicar la compensación al contrato de imposición a plazo fijo y hacer suyas todas las cantidades
de la amortización de los bonos y del abono del cupón, pues a juicio de ella, no concurrían los requisitos
exigidos por los artículos 1.196 y siguientes del C.C. para que tuviese lugar la citada compensación. En el motivo cuarto se denuncia la inaplicación del artículo 1.125 en relación con el artículo 1256 del C.C.
Señala la recurrente que, subsidiariamente, solicitó que, en todo caso, no cabría el vencimiento anticipado
de la imposición a plazo fijo en dólares y que habría que esperar al vencimiento, el 27 de abril de 2009,
para cualquier regularización a que el banco contratante pudiera creer tener derecho. Por contra el banco
no respetó el pacto contractual y procedió a resolver unilateralmente la imposición con objeto de aplicar una
compensación. 10. La parte recurrida en su oposición al recurso de casación planteaba la inadmisión del mismo y, en
un adecuado orden metodológico, la Sala habrá de dar respuesta a dicha cuestión. Invoca la meritada parte que la recurrente, bajo la apariencia de denunciar infracción de determinados
preceptos, pretende en realidad una nueva valoración de la prueba practicada, o lo que es lo mismo, extraer
de dicha prueba consecuencias jurídicas distintas de las que obtiene la sentencia recurrida, postulando, en
definitiva, una interesada interpretación de las cláusulas de los contratos suscritos entre los litigantes, distinta
a los fijados en la primera instancia y en apelación, que resulta del tenor literal de dichos pactos. La causa de inadmisión no puede prosperar, por cuanto lo que subyace en los motivos en que se funda
el recurso de casación no es un error en la valoración de la prueba o una errónea interpretación de los contratos
sino la determinación y alcance de términos jurídicos, insertos en el contenido de los contratos, con evidente
relevancia sustantiva y material. 11. Como se ha recogido en los antecedentes relevantes para la resolución del recurso el Banco Glitnir
Banki Hf, Banco islandés, fue intervenido por la Autoridad Financiera Supervisora de Islandia (FME) y, a
consecuencia de ello, dejó de atender a la fecha de su vencimiento, la amortización de bonos emitidos por él y
adquiridos por la recurrente con la mediación del Banco Sabadell, Banca Privada, con la que tenía concertado
ésta el contrato de Administración y/o Custodia de Valores. Existía un custodio global que era BNP Paribas. No obstante, días después del vencimiento la entidad liquidadora Clearstream confirma a BNP Paribas
la amortización, esta a Banco Urquijo Sabadell Banca Privada y esta a Niumo, SA que decidió invertir la
cantidad reembolsada en una imposición a plazo fijo en dólares USA. El mismo día de la imposición la cadena se invierte y lo que fue amortización se convierte en retrocesión.
Clearstream anula la amortización de los valores y así lo comunica a BNP Paribas, esta a Banco Urquijo
Sabadell, Banca Privada y esta se dirige a Niumo, SA, titular de los valores que niega la retrocesión. La primera interrogante es si cabe esa retrocesión. Para ello se ha de estar a la determinación del
alcance de la cláusula "salvo buen fin". Si la respuesta fuese afirmativa surge la siguiente interrogante, cual es si el banco, que sería acreedor
de la recurrente merced a tal retrocesión, puede hacerse pago con la imposición a plazo fijo en dólares USA
que contrató con la entidad mercantil Niumo, SA. Para ello se ha de interpretar la compensación en que
funda el banco la cancelación anticipada de la imposición a plazo fijo, coincidente con la retrocesión, para
dar cumplimiento a esta. Puede considerarse un exceso repetir, aunque en síntesis, los hechos que ya se recogieron en el
Resumen de Antecedentes, pero hemos creído oportuno hacerlo así para llegar a la conclusión de que
deben enjuiciarse en su conjunto los motivos de casación por existir un enlace preciso entre ellos, que es la
interpretación concatenada de las expresiones o conceptos jurídicos a que hemos hecho mención. No cabe la estimación de todos ellos por las razones que pasamos a exponer. 12. Es cierto que la cláusula "salvo buen fin" ha venido referida y aplicada en origen a los contratos de
descuento, de cesión de crédito y de afianzamiento mercantil, habiéndose pronunciado sobre ella esta Sala en
numerosas ocasiones. En la sentencia 920/2011, de 19 de diciembre, se afirma que
En la sentencia más reciente de la Sala de 26 de mayo de 2014, 238/2014, referida también a
un contrato de descuento, se afirma que "el hecho de que esta cesión se efectúe salvo buen fin impide
atribuirle la eficacia extintiva de la deuda que sería propia de un pago o de una dación pro soluto". Añade que
"consecuentemente, el cedente o descontatario sigue siendo deudor del cesionario descontante en tanto no
se produzca la satisfacción del crédito cedido -al margen de los supuestos previstos en el artículo 1.170 delCódigo Civil -. Y si resulta insatisfecho el crédito incorporado al título cambiario descontado, será exigible al
cedente la devolución de la suma anticipada - sentencia 1335/2007, de 10 de diciembre -". En la sentencia 997/2008, de 5 de noviembre, relativa a un contrato de factoring, se recoge que "más
recientemente la sentencia de 6 de noviembre de 2006 declara que la "reserva salvo buen fin" no significa
que el crédito no haya sido transmitido sino que lo ha sido condicionado resolutorialmente, por una parte, a
su existencia y validez, y por otra, a su destino al pago de los préstamos que la cesión tiene por objeto". Pero que tenga tal cláusula origen y aplicación en los contratos mencionados no significa que sea
exclusiva de ellos sino que, por el contrario, se ha trasladado a otro tipo de relaciones contractuales en las que
la entrega se realiza "pro solvendo" y no "pro soluto", que es el caso previsto en los contratos de Administración
y/o Custodia de Valores en los que el Banco Administrador y Custodio contrae una serie de obligaciones para
con el titular de los valores, que es con el que tiene la relación negocial. Entre tales obligaciones se encuentran
las entregas de las amortizaciones de los valores y el abono de los cupones, que suele efectuarse en una
cuenta vinculada, pero, en previsión de circunstancias que obedezcan a error o a cualquier otra, se pacta
que la entrega se haga condicionada, "salvo buen fin", hasta el momento del abono efectivo de los valores
ingresados. Consecuencia de ello es que la titularidad de lo entregado es transmitida al titular de los valores
pero condicionada resolutoriamente a la validez de la misma, merced a la cláusula "salvo buen fin", fruto de
la libertad de pacto de las partes, conforme al artículo 1.255 del C.C. sin que se haya instado la nulidad de
la cláusula y sí su interpretación. Meritada cláusula es constante en contratos de Administración y Custodia de Valores en los que el titular
de los valores faculta al banco custodio a retroceder cualquier tipo de abono que se haya ingresado errónea
o indebidamente en un depósito a nombre de aquel, así como a retener el importe de los abonos efectuados
condicionalmente "salvo buen fin" hasta el momento del abono definitivo de los valores ingresados. Por tanto, la respuesta a la primera interrogante, cual es si fue correcta la retrocesión, ha de ser
afirmativa, siendo su fundamento, según lo razonado, la cláusula "salvo buen fin" inserta en la condición
general séptima del contrato de 13 de febrero de 2003 y reproducida en la décimo primera del contrato de
26 de octubre de 2007, a que hacemos mención en el resumen de antecedentes de la presente resolución,
atinentes a Administración y/o Custodia de Valores. 13. Una vez que hemos considerado válida la retrocesión, la consecuencia anudada a ella es que el
Banco Urquijo Sabadell, Banca Privada, SA, era acreedor de la titular de los valores Niumo, SA, al haberle
reembolsado a esta la amortización y el abono del cupón y poder exigirle la retrocesión. Como lo recibido lo invirtió Niumo, SA, en una imposición a plazo fijo en dólares Usa, suscribiendo
tal imposición con el Banco Urquijo, surge la segunda interrogante, cual es si el banco podría realizar la
retrocesión con cargo a la mencionada imposición. La respuesta viene dada por la interpretación de la cláusula "compensación", que se incluye como
novena en el contrato principal de Cuenta de Imposiciones a Plazo Fijo en Divisas, firmado el 8 de febrero
de 2004. 14. La recurrente niega, en esencia, tal compensación, denunciando que la sentencia hace una
aplicación indebida del artículo 1.195 del Código Civil en relación con el número 1 del artículo 1.196 del mismoTexto legal y, añadiendo de modo subsidiario, que para la regularización, si es que procedía, habría de esperar
al vencimiento de la imposición a plazo fijo, citando al efecto los artículos 1.125 en relación con el 1.256,
ambos del Código Civil. Existen diferentes clases de compensación:
Así viene a reconocerlo, entre
otras, la STS de 7 de junio de 1983 que afirma la existencia de la compensación legal (regida por los artículos1.195 a 1.202 del Código Civil), que se realiza por ministerio de la Ley cuando en las obligaciones de cuya
compensación se trate concurren todos y cada uno de los requisitos que se enumeran en los artículos 1.195
y 1.196 y con los efectos del 1.202; la convencional, claramente diferenciable de la anterior, y la judicial que
se produce cuando falta alguno de los requisitos de la legal, siendo el cauce ordinario de esta la demanda
reconvencional, en la que bastaría la homogeneidad de las deudas existentes "iure propio" y con signo opuesto
entre los titulares que los compensan dentro del juicio. En el supuesto que enjuiciamos la compensación
invocada por la parte demandada es la convencional que, según la sentencia citada del Tribunal Supremo
es una compensación contractual acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de
contratación del artículo 1.255 C.C., sin otros límites que los fijados en dicho precepto: las leyes necesarias,
la moral y el orden público, y con efectos que habrá que buscar en el contenido de la voluntad de las partes
que fijara los límites del acuerdo compensatorio, el cual funcionará como negocio jurídico en el que los efectos
se adaptarán exactamente al contenido de la voluntad de las partes que lo pacten. Tal modalidad de compensación es la que existe en el presente supuesto, habiendo sido pactada de
modo claro por las partes tanto en el contrato de 13 de febrero de 2003 (condición cuarta) como en el de 26 de
octubre de 2007 que reproduce el condicionado del anterior y, singularmente, que es el de más clara aplicación
al caso presente en el contrato de Cuenta de Imposiciones a Plazo Fijo en Divisas, firmado el 8 de enero de
2004, en cuya cláusula novena se autoriza al banco a la compensación que la recurrente niega, cualquiera que
sea la naturaleza de la que derive el crédito (la retrocesión del previo reembolso), anticipando de ser menester
"el plazo que tuvieren establecido" las imposiciones o saldos contra los que se dirige la compensación. De
ahí, que desde el respeto a la voluntad de las partes, que fija los límites de la compensación acordada, sea
correcta la cancelación anticipada del plazo fijo de la cantidad sujeta a retrocesión por adaptarse tal operación
al exacto contenido de lo pactado. Consecuencia de todo lo razonado es la desestimación del recurso de casación."
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