IMPUESTO DE SUCESIONES

REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD

REGISTRO DE CONTRATOS DE SEGUROS DE COBERTURA DE FALLECIMIENTO

SUCESIONES

Certificado Sucesorio Europeo (Competencia, Ley aplicable y otros)

"SEGUNDO. Por coherencia argumentativa, se va a examinar en primer lugar el segundo de los motivos del recurso de casación formulado por D. Adolfo. En él se denuncia la presunta inaplicación del art. 675 CC, en relación con el art. 3 CC. Alega el recurrente una mala interpretación de las cláusulas cuarta, quinta, sexta, séptima y octava del testamento en el que se le nombró albacea. Dice que en estas cláusulas queda claro que lo que deseaba el testador es que el caserío con sus pertenencias pasase a su hijo primogénito, de modo que además de llamarle como segundo fideicomisario, le mejoraba en el tercio disponible como mejora y adjudicaba todos los bienes muebles, inmuebles y otros legados en primer lugar a la esposa y que la redacción de la cláusula sexta (reproducida en el Fundamento 1) disipa la duda de si la premoriencia debe producirse con respecto al testador o si se refiere a la de la esposa respecto del hijo mejorado. De ello deduce que la interpretación de la Sala es absurda, ilógica, irracional y ostensiblemente contraria a la verdadera voluntad del testador, mediante la consideración de todas las cláusulas testamentarias. El motivo se estima. Si bien es cierto que esta Sala ha sido siempre contraria a reexaminar las conclusiones interpretativas efectuadas por los Tribunales de instancia, ya que a ellos está atribuida la facultad de interpretar el testamento (SSTS de 21 enero 2003, 18 julio y 20 diciembre 2005, 29 septiembre 2006 y 20 noviembre 2007, entre muchas otras), sin embargo, también es cierto que cuando las soluciones a las que llega la Sala sentenciadora llevan a resultados absurdos o francamente contradictorios con la voluntad expresada en el testamento, debe revisarse dicha interpretación. Y ello es lo que ocurre en el presente recurso La regla de la interpretación del testamento se centra, como ha sido repetido por la jurisprudencia de esta Sala, en la necesidad de buscar la verdadera voluntad del causante (entre otras, STS de 19 diciembre 2006), en un supuesto muy especial dado que dicha declaración no es recepticia, en la que lo que debe buscarse es si la declaración de voluntad testamentaria expresa la voluntad real del testador, como señala la ya antigua sentencia de 9 marzo 1984. Para ello se utilizan diversos métodos hermenéuticos, entre los que se encuentra el criterio de la literalidad, que es la primera regla interpretativa, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 abril 1986 y la de 19 diciembre de 2006 y lo que el artículo 675 CC, denomina "el tenor del mismo testamento", es decir, el conjunto de las cláusulas testamentarias en lo que puede denominarse el canon de la totalidad, de modo que no se trata sólo de interpretar una cláusula aisladamente de su contexto, sino de examinarla y darle sentido en el entero documento, teniendo en cuenta, además, que no existe una jerarquía en los medios interpretativos, sino que los diferentes cánones de la interpretación deben ponerse en juego dentro de un proceso interpretativo unitario, por lo que, según diversas sentencias de esta Sala, "[...] el artículo 675 no impone, ni podía hacerlo, un orden sucesivo de prelación en que deban utilizarse dichos criterios" (SSTS de 5 marzo 1944, 3 febrero 1961, 9 marzo 1984, 10 febrero 1986, 2 septiembre 1987, 31 diciembre 1992 y las antes citadas)."

"La sustitución ejemplar ordenada por D. Carlos Alberto significa que dispuso por testamento en lugar del sustituido, por lo que los sustitutos heredaron de éste, no del citado D. Carlos Alberto , y por eso la actora fue preterida intencionalmente, pues si bien la nombró heredera universal, en la testamentaria que hizo en el mismo testamento no le atribuyó ningún bien, y a los otros hermanos sí, nombrados también herederos universales. Antes de la respuesta casacional a este motivo conviene precisar que D. Carlos Alberto fallecido el 5 de mayo de 1.975, y era de vecindad mallorquina, y que al abrirse su sucesión por su muerte regía en Mallorca la Compilación del Derecho civil especial de Baleares, Ley 5/61, de 19 de abril de 1.961 (art. 9.8 y 16 Cód. civ.). 

Dicha Ley no contenía precepto alguno sobre la preterición, por lo que era de aplicación en esta materia el Código civil, al no haberse demostrado, ni intentado siquiera, que sus preceptos se oponían a la Compilación y a las fuentes jurídicas de general aplicación (Disposición Final 2ª de la Ley 5/61). Por otra parte, el art. 814 CC no reconocía entonces la preterición intencional, sólo la preterición. 

También conviene resaltar que la sentencia recurrida basa su fallo en la existencia de una sustitución ejemplar contenida en las cláusulas del testamento de D. Carlos Alberto, y que ello no ha sido combatido en este recurso. El núcleo central del mismo es si en la sustitución ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido incapaz, por lo que los sustitutos designados por aquél heredan a dicho sustituido, o heredan al ascendiente respecto de los bienes que deja al sustituido incapaz. El criterio de la sentencia recurrida es esta última, y por ello declara en su fundamento de derecho cuarto: 

"Por tanto, al haber recibido bienes de la herencia de su padre, en su condición de sustituta de su hermano Salvador , Dª. Diana no puede considerarse preterida; ello sin perjuicio de su derecho a pedir el complemento de la legítima del artículo 815 CC, si considera que ha recibido menos de lo que le corresponde, al quedar afectada parcialmente la intangibilidad cuantitativa de la legítima, acción que según la doctrina más actual se encuentra sometida a la prescripción de quince años al tratarse de una acción personal". 

El criterio acabado de exponer es contrario a la doctrina de esta Sala contenida en la STS 26 may 1997, que dice (fundamento jurídico segundo): 

"... esta Sala tiene declarado desde la STS 6 feb 1907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél; quien opera la sustitución y, por consiguiente, nombra heredero del incapaz, es el sustituyente". 

El incapaz D. Salvador sobrevivió a su padre, por lo que tenía capacidad de adquirir los bienes que le dejó, si bien a través del tutor que se le nombró. Contra todo lo expuesto no puede aducirse que la finca asignada por el padre a su hijo incapaz fue vendida por la actora en documento privado junto con sus demás hermanos, y descendientes de los ya fallecidos, haciéndose constar en aquél que "les pertenecía a título de herencia de D. Carlos Alberto". Esta Sala tiene declarado que la opinión errónea que pudiera tenerse (por la recurrente en este caso) acerca de su derecho no puede servir de base para atribuir carácter trascendental en perjuicio de su derecho (SSTS 1 mar 1904 y 16 ene 1930). Por otra parte, el principio "iura novit curia" permite al juzgador la aplicación de la norma jurídica más adecuada a los hechos que se prueben en el procedimiento y sobre los que se hayan fundado las pretensiones ejercitadas."

"PRIMERO .-1. El presente caso plantea, como cuestión doctrinal, si la esposa del causante, instituida legataria del usufructo universal de la herencia, tiene legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario frente a los instituidos herederos, hijos del causante, o si, por el contrario, dicha legitimación solo le ampara para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, mientras la herencia permanezca total o parcialmente en estado de indivisión. (...)

3. En síntesis, el iter procesal puede quedar referenciado en los siguientes aspectos: a) Demanda.- El presente recurso tiene su origen en el juicio de desahucio por precario que instó la demandante, Doña Gloria , frente a su hijo Don Patricio . La actora argumenta en su demanda que el bien que está siendo ocupado por su hijo, formaba parte de la sociedad de gananciales configurada con su esposo fallecido. En el testamento por él otorgado, se legaba a la esposa «el usufructo vitalicio universal de su herencia con relevación de inventario y fianza, facultándola para tomar posesión por si misma de este legado». b) Sentencia de Primera Instancia.- El Juzgado de Primera Instancia desestimó íntegramente la demanda. Tras considerar probado que la sociedad de gananciales no había sido liquidada y que la herencia no había sido objeto de partición, valoró que la titularidad del bien objeto del litigio pertenecía a todos los herederos sin distribución de cuotas. Añadió que la demandante no actuaba en beneficio de la comunidad, sino en el propio. Finalmente razonó, que la incomparecencia de la demandante al acto de la vista, cuando su interrogatorio había sido previamente solicitado, permitía tener por reconocidos ciertos hechos, más en concreto que la voluntad del esposo de la actora era que el demandado permaneciera en la vivienda y que la reclamación efectuada por la actora tenía como objetivo evitar la partición de la herencia. c) Sentencia de la Audiencia Provincial.- Formulado recurso de apelación por la actora, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, estimó el recurso de apelación, revocó la sentencia de Primera Instancia y estimó íntegramente la demanda interpuesta. La Audiencia Provincial consideró que la finca objeto del litigio formaba parte de la sociedad de gananciales constituida entre ella y su difunto esposo y que además era usufructuaria de su herencia en virtud del legado otorgado en testamento, que fue objeto de aceptación y adjudicación parcial, tal y como consta en la escritura de 2 de julio de 2008. Señaló que tales circunstancias justificaban, sobradamente, la legitimación de la actora para el ejercicio de la pretensión. Frente a tales hechos, indicó que la posesión del demandado no se hallaba amparada por un comodato, ni por ningún título, por lo que calificaba dicha posesión de precario debiéndose estimar la demanda. 

Recurso de casación. 

(...)

3. Desde la perspectiva metodológica y conceptual que debe presidir la fundamentación debe señalarse, con carácter preliminar, que la cuestión doctrinal no debe reconducirse, en rigor, a la tradicional polémica con ocasión del desahucio por precario entre coherederos cuando la herencia permanece indivisa; cuestión, por otra parte, ya desarrollada doctrinalmente por esta Sala en las SSTS de 16 de septiembre de 2010 y 28 de febrero de 2013, y precisada conceptualmente en la reciente sentencia de 29 de julio de 2013 (núm.501/2013).

En efecto, desde la perspectiva analítica enunciada debe resaltarse que de la situación de indivisión, propia de la comunidad hereditaria, no se infiere una fundamentación o razón lógico-jurídica suficiente en orden a explicar la posible correlación o juego de los derechos hereditarios en liza cuando, precisamente, dicha concurrencia de derechos, en sí misma considerada, escape del fenómeno abstractivo de la indivisión por venir alguno de los derechos en liza ya plenamente determinado o concretado. Esta autonomía o proyección del derecho hereditario ha sido recientemente desarrollada por esta Sala a propósito de la naturaleza y caracterización del ius delationis en el curso del fenómeno sucesorio, destacándose la razón de equivalencia y unidad entre ambos. Así, en la Sentencia de 20 de julio de 2012 (núm. 516/2012), en torno a la equivalencia entre la unidad del fenómeno sucesorio y esencialidad del ius delationis, se destaca que la fórmula de la renuncia traslativa, a tenor del artículo 1000.1 del Código Civil, comporta una implícita aceptación ex lege de la herencia y, por tanto, del ius delationis, que no se transmite al haberse ya ejercitado, de forma que dicha aceptación de la herencia es la que causaliza al inmediato negocio de atribución que se realice. En parecidos términos doctrinales, la sentencia de 30 de octubre de 2012 (núm.624/2012) resalta como la figura del fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio en el que venga previsto como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero, de suerte que el fideicomisario trae directamente causa adquisitiva del fideicomitente o testador, ya que el fiduciario, a estos efectos, no fracciona la unidad del fenómeno sucesorio sin transmitir derecho sucesorio alguno que no estuviese ya en la esfera hereditaria del heredero fideicomisario. 

Por su parte, en orden a la razón de equivalencia señalada, la sentencia de pleno de esta Sala, de 11de septiembre de 2013 (núm. 539/2011), precisa que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente. 

4. En el presente caso, la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional. Máxime, en el presente caso, en donde, como señala acertadamente la sentencia de la Audiencia, la constitución del legado responde a una válida disposición testamentaria resultando refrendada por la beneficiaria en una escritura de aceptación y adjudicación parcial de la herencia, el 2 de julio de 2008."

"PRIMERO. Los hechos probados son los siguientes: 

1º Dª Josefina, tía de los demandantes, Dª Asunción y D. Alexander, falleció... sin dejar hijos ni descendientes. En su testamento... nombró heredero a su esposo en la siguiente cláusula. "Instituye heredero a su marido D. Jesús Carlos, quien podrá disponer libremente por actos intervivos a título oneroso de los bienes que herede, pero no podrá disponer por actos intervivos a título gratuito, ni por actos mortis causa". Añadía que "en el residuo de que no hubiera dispuesto instituye legatarios por partes iguales a sus sobrinos D. Alexander y Dª Asunción ". D. Jesús Carlos aceptó la herencia y otorgó un "cuaderno particional". 

2º El esposo D. Jesús Carlos falleció el 28 noviembre 1995, habiendo otorgado testamento el mismo día que su esposa Dª Josefina , en el que la nombraba heredera con la misma cláusula que se ha reproducido y para después de la muerte de la heredera, legaba tres cuartas partes de su herencia a sus sobrinos D. César, D. Ezequias y Dª Casilda y una cuarta parte a sus otros sobrinos D. Gabriel y Dª Lorenza y Dª María Luisa. 

3º En el mes de mayo de 1993, D. Jesús Carlos había conferido poder general a su sobrino D. Cesar.

4º Una de las fincas que formaban parte del caudal hereditario, la conocida con el nombre de D2, fue expropiada por el Ayuntamiento de Leganés, firmando las actas de ocupación y pago en nombre de D. Jesús Carlos su sobrino y apoderado D. César. El precio de la expropiación consistió en la atribución de metros cuadrados edificables, que fueron cedidos el 23 nov 1994 a la sociedad GDC SL, quien efectuó un primer pago; los otros dos pagos estaban pendientes en el momento de la muerte de D. Jesús Carlos, acaecida el 28 nov 1995. Se habían emitido unas letras de cambio en pago de los otros dos plazos acordados. El apoderado y sobrino D. César cobró estas cantidades, que no se incluyeron en el patrimonio relicto de D. Jesús Carlos.

5º Dª Asunción y D. Alexander, legatarios fideicomisarios de Dª Josefina, demandaron a D. César, D. Ezequias, Dª Casilda, Dª Lorenza y D. Gabriel y Dª María Luisa, alegando los hechos anteriormente reseñados y pidieron, en lo que atañe a este recurso: 

a) Aplicar el principio de la Subrogación de bienes en la sucesión fideicomisaria y estimar que las cantidades de dinero recibidas por el fiduciario que trajesen su causa del contravalor percibido por las enajenaciones de fincas privativas de la fideicomitente, que hubiesen quedado a la muerte de D. Jesús Carlos, por no haber éste dispuesto de las mismas, en vida y a título oneroso, estaban afectas al Legado de Residuo establecido en favor de los actores;

b) Aplicar el principio de la Subrogación de bienes, estimando que las cantidades de dinero recibidas por el fiduciario que trajesen su causa del primer pago de las Expropiaciones del D2, que hubiesen quedado a la muerte de D. Jesús Carlos, por no haber éste dispuesto de las mismas, en vida y a título oneroso, estaban afectas al Legado de Residuo establecido en favor de los actores;

c) El derecho de los demandantes a recibir las cantidades procedentes de las Expropiaciones de D2, que hubiesen entrado en el Patrimonio del fiduciario, una vez fallecido éste;

d) condenar a los demandados solidariamente a entregar a los actores la totalidad de las cantidades referidas, así como los bienes y derechos que hubieren obtenido en contraprestación de dichas cantidades y, finalmente, 

e) que se declarara como finca privativa de la fideicomitente, la que aparece descrita como ganancial en el apartado IV del denominado cuaderno particional.

6º La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Leganés, de 6 sep 1999, estimó la demanda. Interpretó la cláusula reproducida como un fideicomiso de residuo y en relación a las peticiones efectuadas decidió lo siguiente: 

a) la finca denominada " D1", sita en el término de Leganés tenía carácter privativo de la esposa, a pesar de que figuraba como ganancial en el cuaderno particional; 

b) señaló que en virtud de la cláusula de institución, D. Jesús Carlos "si bien podía vender, aunque fuese por expropiación una serie de fincas, y de ese dinero gastar lo que fuese en su propio provecho o sustento, jamás, ni él ni persona interpuesta, en este caso su representante legal (sic) y sobrino, el Sr. Ezequias , podían disponer del dinero sobrante, que tenía que acrecer la herencia de los fideicomitentes (sic), los hermanos Alexander", de modo que al haber percibido las cantidades el Sr. Ezequias no se había cumplido la obligación propia del fideicomiso de residuo, que es la rendir cuentas y ello aunque no aparezca en la normativa del Código civil; 

c) que no ha quedado demostrado que la entrega de una cantidad a una de las demandadas, Dª Lorenza , proviniera de los bienes fidiecomitidos, y 

d) que en los demás bienes que se vendieron por parte del fiduciario D. Jesús Carlos, "se vuelve a producir la subrogación real pues si el Sr. Jesús Carlos podía disponer en vida y a título lucrativo (sic) de la totalidad de los bienes de la herencia, no podía ni por él ni por medio de persona interpuesta trasvasar a su patrimonio la totalidad del de la premuerta y mucho menos una persona que solo era representante legal (sic) y cuando ya no existía esa representación legal (sic) por fallecimiento del poderdante, puede disponer libremente de unos bienes que no pertenecen al acervo del fiduciario, sino que éste y por voluntad expresa del fideicomisario [sic debe decir fideicomitente] debe transmitirlos a los fideicomitentes [debe decir fideicomisarios]". 

Accedía, por tanto, a lo pedido en la demanda, aunque a continuación se pronunció un auto de aclaración, que se resume a continuación: 

"3°) Que las cantidades de dinero recibidas por el primer pago de 31.977.000 ptas. por las expropiaciones de D2 y que quedaron a la muerte del Sr. Jesús Carlos por no haber dispuesto de la misma en vida y a titulo oneroso, están afectas al legado de residuo establecido a favor de los actores, respondiendo solidariamente de dicha cantidad todos los demandados, los cuales responderán igualmente de los bienes y derechos que hayan podido obtener como contraprestación por cantidades que tuvieran dicho origen, para lo que se reserva a la parte actora las acciones correspondientes. 

4°) Que los actores deberán recibir la cantidad total de 72.836.500 ptas. correspondientes al segundo y tercer pago aplazado de la expropiación forzosa de las fincas de D2 que entraron en el patrimonio del fiduciario con posterioridad a su muerte. Respondiendo solidariamente de dicha cantidad todos los demandados, los cuales responderán igualmente de los bienes y derechos que hayan podido obtener como contraprestación por cantidades que tuvieran dicho origen, para lo que se reserva a la parte actora las acciones correspondientes. 

5°) Se reserva a los actores las acciones civiles correspondientes para reclamar en el procedimiento correspondiente a Dª Lorenza la cantidad de 10.000.000 ptas. recibidas en vida de su tío D. Jesús Carlos por donación a titulo gratuito del mismo." 

7º Los demandados apelaron esta sentencia. La de la sección 21 bis de la AP de Madrid, de 11 julio 2003, desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de 1ª Instancia, que había estimado la demanda. El primer motivo se refiere a si era o no privativa de la causante Dª Josefina la D1 y si el Juzgado tenía competencia para declarar tal calidad; la sentencia ahora recurrida señala que nada impide dicha declaración. En relación a si pertenecen o no a los fideicomisarios las cantidades pagadas por la cesión de los derechos de edificación a GDC SL, se dice que si bien, aplicando el art 1170 CC, hasta que "no tenga lugar el cobro no podrá considerarse extinguida la deuda", la entrega de las letras constituyó un derecho de crédito que se integró en el patrimonio del fiduciario, S. Jesús Carlos "en aplicación del principio de subrogación real en el fideicomiso de residuo y que [...] estaba sustituyendo la titularidad de las fincas transmitidas al fiduciario, de modo que los fideicomisarios tienen derecho a recibir ese dinero tras el fallecimiento del Sr. Jesús Carlos, y no los herederos de éste", pues "[...] el ya mentado principio de subrogación real impone que el dinero conservado a su muerte por el fiduciario, fruto de la enajenación a título oneroso de las fincas recibidas en fideicomiso, sustituye a éstas y debe entregarse a los fideicomisarios designados por la testadora fideicomitente, como pretenden los demandantes y estimó la sentencia de instancia, que por ello debe confirmarse". D. César, D. Ezequias y Dª Casilda interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. El auto de esta Sala de 8 sep 2008, aclarado por el de 27 ene 2009, decidió no admitir el recurso extraordinario y admitir los motivos primero, segundo y tercero del recurso de casación. (...) 

CUARTO. El tercer motivo denuncia la infracción de los arts 781 y 783 CC. Se funda en la diferencia de valor entre la finca recibida en el momento de la muerte de la propietaria Dª Josefina y el que tiene a la muerte del fiduciario, lo que según los recurrentes supone un enriquecimiento injusto para los fideicomisarios, ya que si bien el fiduciario está obligado a entregar la herencia, podría deducir lo que corresponda por mejoras, de modo que debería declararse que dichas mejoras sí fueron debidas a la actividad del fiduciario Sr. Jesús Carlos, por lo que han de computarse sobre la valoración de los bienes. 

El motivo no se estima. 

En primer lugar lo planteado por los recurrentes es una cuestión introducida de nuevo en la casación, por lo que no es aceptable admitirla en virtud del principio de congruencia. 

En segundo lugar debe recordarse a los recurrentes que los fideicomisarios son sucesores de la causante/fideicomitente (por ejemplo, STS 14 mar 2003), y ello trae como consecuencia que no se produzca ningún enriquecimiento por su parte al adquirir los bienes sujetos a fideicomiso con el valor que tienen en el momento de la delación a su favor, porque adquieren los bienes de la causante tal como se encontraban en aquel momento y los aumentos y disminuciones de su valor acrecen al propietario. Es cierto que en el caso de que dichos aumentos sean debidos a mejoras efectuadas por el fiduciario, el art. 783 CC establece que deben deducirse, pero para que esto pueda ocurrir se requiere: 

a) que dichas mejoras hayan sido debidas a la actividad del propio fiduciario, excluyéndose los aumentos debidos a circunstancias externas (p.e. el aumento de valor debido a las oscilaciones del valor monetario); 

b) que subsistan en el momento de la delación del fideicomiso a los fideicomisarios, y 

c) se hayan efectuado por el fiduciario a su cargo (así, por ejemplo, el art. 426-47 del Código civil de Catalunya). Todos estos requisitos no se dan en el presente litigio, en que ni siquiera se ha probado que las mejoras ahora reclamadas se hayan producido en la realidad. 

En tercer lugar, porque en materia de expropiación, no se puede aplicar la teoría del fideicomiso de residuo tal como la plantean los recurrentes, porque se trata de una venta forzosa en la que el fiduciario, sea del tipo que sea, siempre tiene facultades de disponer, pero los bienes recibidos a cambio siguen afectados por el gravamen fideicomisario, de acuerdo con el tipo de fideicomiso de que se trate. 

Finalmente, es indiscutible que nos hallamos ante un fideicomiso de residuo, que la jurisprudencia ha considerado incluido en la definición del Art. 781 CC (SSTS 7 nov 2008 y 28 ene 2009, entre otras), por lo que esta disposición no ha sido vulnerada y menos en el sentido que le atribuyen los recurrentes."

"PRIMERO.- Mediante testamento otorgado en fecha 28 de julio de 1989, don Roberto -fallecido el 15 de junio de 1990- dispuso, entre otras cláusulas, las siguientes: Primera.- Instituyo única y universal heredera en todos mis bienes, derechos y acciones en pleno dominio a mi querida esposa Estíbaliz, quien podrá disponer, gravar y enajenar los bienes heredados, sean muebles o inmuebles, por actos entre vivos a título oneroso. Y en cuanto no hubiere dispuesto de los mismos por tales actos, los bienes que puedan quedar al fallecimiento de mi esposa, así heredados, sucederán en los mismos las personas que a continuación se indican en el modo y forma siguientes; Segunda.- Mi hermano Carlos Manuel y mis siete sobrinos, hijos de mi fallecido hermano Carlos Alberto, estos por estirpes, sucederán en las fincas rústicas de mi propiedad sitas en Donjimeno y Cabezas de Alambre, partido judicial de Arévalo, provincia de Ávila. Mi indicado hermano Juvencio, los mencionados siete hijos de mi difunto hermano Carlos Alberto, mis hermanos de vínculo sencillo Matías, Jesús Carlos, Elisa y Leticia sucederán por partes iguales, si bien los sobrinos por estirpes, en representación de mi hermano premuerto, en los demás bienes que puedan quedar a mi fallecimiento y de los que mi esposa no hubiese dispuesto en los términos antes consignados. Todos mis hermanos y sobrinos nombrados, o quienes los sustituyan, serán considerados como herederos sustitutos fideicomisarios de residuo "si supererit", sin coartar ni impedir en lo más mínimo la libre disposición por actos entre vivos a título oneroso de los bienes heredados por mi mujer; Tercera.- Sustituyo a todos y cada uno de mis nombrados hermanos y sobrinos por sus respectivos descendientes. (...) TERCERO.- El motivo tercero denuncia la infracción del art. 675 CC en relación con el art. 783 del mismo código, imputando a la sentencia impugnada la falta de aplicación del principio de subrogación real reconocido jurisprudencialmente y contemplado en el Digesto Libro XXXI, título único, LL.70, tercero 71 y 72. La sentencia impugnada (fundamento de derecho séptimo, apartado 6) razona en el sentido de que «la subrogación real, aún insertándose en la naturaleza del fideicomiso, siempre tiene que ser examinada a la luz del contenido del propio testamento, en el que incluso se puede autorizar por el testador a la heredera fiduciaria a disponer a título gratuito de los bienes heredados. Ciertamente en nuestro caso D. Gaspar no autorizó disposiciones a título lucrativo pero no puso límite alguno a los actos dispositivos a título oneroso inter vivos con lo que vino a excluir la subrogación real, llegando incluso a advertir a los fideicomisarios que no limitasen las repetidas facultades dispositivas, lo que podía hacer D. Roberto ante la inexistencia de herederos forzosos. Y es que, tan sólo, en cuanto no hubiese dispuesto Dña. Estíbaliz por tales actos y sin limitación alguna, sucederán las personas que detalla el testador», por lo que claramente excluye la Audiencia la aplicación de tal principio de subrogación real en el presente caso. El fideicomiso de residuo aparece contemplado por el legislador dentro de las sustituciones fideicomisarias -aunque se aprecie cierta resistencia a encuadrarlo en ellas en cuanto falte la obligación de conservar bienes por parte del heredero fiduciario- al permitir el art. 783 CC que el testador autorice al fiduciario a no devolver al fideicomisario el todo de la herencia, en cuanto dispone, en su segundo párrafo, que «el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa». Así, en el fideicomiso de residuo el testador autoriza al instituido en primer lugar para que disponga de los bienes de la herencia, con las limitaciones y para los supuestos que eventualmente pueda haber determinado, y ordena que el resto que quedare en el momento de la restitución -generalmente a la muerte del fiduciario- pase a otras personas a las que llama sucesivamente a la herencia. La condicionalidad de los llamamientos aparece clara en los supuestos, como el ahora contemplado, de fideicomiso si aliquid supererit, pues en tales casos los amplios poderes de disposición conferidos al fiduciario determinan que en el momento en que haya de materializarse la transmisión al heredero fideicomisario pueda o no quedar algo de la herencia del fideicomitente. Lógicamente es el testador el que determina cuáles son las facultades de disposición del fiduciario (primer heredero), entendiéndose que únicamente ha de ser expresa la facultad de disposición "mortis causa" (sentencias de 13 noviembre 1948, 21 noviembre 1956 y 2 diciembre 1966, entre otras) y contemplada con recelo la facultad de disponer "inter vivos" de forma gratuita (sentencia de 22 julio 1994), que impone una interpretación contraria a ella en caso de duda. También ha de entenderse que la contraprestación adquirida por el fiduciario al enajenar no se entiende que subroga al bien salido del patrimonio, sujeta por tanto a restitución, salvo voluntad contraria del testador (sentencia de 10 julio 1954) pues en caso contrario se trataría en realidad de una sustitución íntegra en cuanto a su valor económico y no "de residuo". Es por tanto la voluntad del testador -verdadera ley de la sucesión- la que ha de determinar los derechos de unos y otros herederos, lo que conduce en realidad al problema de la interpretación del propio testamento. Las sentencias de esta Sala de 15 diciembre 2005 y 29 septiembre 2006, junto con la más reciente de 29 abril 2008, a propósito de la interpretación de los testamentos, declaran: a) En la interpretación de las disposiciones testamentarias debe buscarse la verdadera voluntad del testador (SSTS de 1 febrero 1988 y 9 octubre 2003, entre muchas otras); b) La interpretación de los testamentos es competencia de los tribunales de instancia siempre que se mantenga dentro de los límites racionales y no sea arbitraria, y sólo puede ser revisada en casación cuando las conclusiones a que se haya llegado en la interpretación sean ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la Ley (SSTS de 14 de mayo de 1996, 30 enero 1997, 21 de enero de 2003, 18 de julio de 2005, entre muchas otras); y c) En la interpretación del testamento debe primar el sentido literal de los términos empleados por el testador y sólo cuando aparezca claramente que su voluntad fue otra, puede prescindirse del sentido literal y atribuir a la disposición testamentaria un alcance distinto (SSTS de 9 de junio de 1962 y 23 septiembre 1971, 18 de julio de 1991, 18 de julio de 1998, 23 de febrero de 2002, entre otras). La Audiencia, a partir de la interpretación del testamento otorgado por don Roberto, llega a las siguientes conclusiones en su fundamento de derecho séptimo: 1.- Estamos ante la constitución de fideicomiso de residuo "si aliquid supererit"; 2.- No es posible aplicar al caso la subrogación real para los casos de enajenaciones a título oneroso respecto de bienes que, transformados, hubiesen vuelto al patrimonio de la heredera, ante las amplísimas facultades que el testador concedió a la heredera Dª Estíbaliz; 3.- Las enajenaciones a título oneroso que pudiese llevar a cabo doña Estíbaliz no se relacionan en modo alguno, en el testamento de D. Roberto, con los propios bienes de la heredera; 4.- No efectuó la heredera fiduciaria disposiciones a título gratuito sobre el objeto del fideicomiso, lo que había excluido expresamente don Roberto en su testamento. Tales conclusiones alcanzadas a partir de la interpretación del testamento de don Roberto no sólo no cabe calificarlas de arbitrarias, irracionales, ilógicas o contrarias a la voluntad del testador o a la propia ley, lo que permitiría su revisión casacional, sino que se ajustan al texto del testamento y a la evidente intención del testador, en cuanto éste instituyó heredera de todos sus bienes, derechos y acciones en pleno dominio a su esposa doña Estíbaliz -bienes que, además, eran de carácter ganancial- otorgándole plena facultad para disponer, gravar y enajenar los bienes heredados, sean muebles o inmuebles, por actos inter vivos a título oneroso, y respecto de los heredados de que no hubiere dispuesto su viuda Dª Estíbaliz estableció el fideicomiso de residuo a favor de las personas que indicaba (hermanos y sobrinos del causante), advirtiendo expresamente que todos sus hermanos y sobrinos nombrados o quienes los sustituyan, serán considerados como herederos sustitutos fideicomisarios de residuo "si supererit", sin coartar ni impedir en lo más mínimo la libre disposición por actos inter vivos a título oneroso de los bienes heredados por su mujer; lo que evidencia que la intención del testador era excluir cualquier modalidad de subrogación real y constituir el fideicomiso únicamente en relación con los bienes de los que la esposa no hubiera dispuesto en vida en la forma autorizada. En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado, así como el siguiente motivo cuarto mediante el que se pretende la aplicación del indicado principio de subrogación real respecto del 50 % del precio de venta de los inmuebles pertenecientes a la sociedad de gananciales formada por don Roberto y doña Estíbaliz, que fueron vendidos por esta última a la mercantil Georplan S.A. en fecha 15 de abril de 1991, bajo la alegación de haber sido infringido el art.o 675 CC y el indicado principio de subrogación real, dado que la aplicación del principio de subrogación real en tal supuesto vendría a contradecir la expresa voluntad de don Roberto, expresada en su testamento, en el sentido de que el fideicomiso se contraía a "los demás bienes que puedan quedar a mi fallecimiento y de los que mi esposa no hubiere dispuesto en los términos antes consignados". No cabe traer aquí a colación lo resuelto acerca de la subrogación real por las sentencias de esta Sala que cita la parte recurrente de 3 de febrero de 2000 (debe referirse a 3 de marzo de 2000) y 22 de julio de 1994, las cuales se refieren a supuestos distintos al ahora enjuiciado en los que el testador no se había manifestado en los claros términos en que lo hizo don Roberto, versando la primera sobre un supuesto de usufructo con facultad de disposición en caso de necesidad, en el cual se aplica el principio de subrogación real a la disposición efectuada sin concurrir aquel requisito; y la segunda sobre un fideicomiso de residuo en que el testador simplemente facultó a su esposa a disponer en vida de los bienes, entendiendo dicha sentencia que la heredera fiduciaria había realizado actos que burlaban la verdadera voluntad del testador."

"PRIMERO. Resumen de los hechos probados: 1º D. Ángel Daniel falleció el 24 julio 1989, habiendo otorgado testamento el 20 marzo 1967. En dicho testamento figuraban las siguientes cláusulas: "TERCERA. Lega y manda a su citada esposa, el tercio de libre disposición de su herencia, en pleno dominio, además de reconocerle su cuota usufructuaria. CUARTA. Nombra legatario sustituto, en el mencionado tercio de libre disposición, para el caso de premorir su esposa, primera legataria, a su hijo Benedicto , a quien además mejora en el tercio disponible en tal concepto, con sustitución en su descendencia legítima. QUINTA. Instituye herederos, por iguales partes, a sus tres precitados hijos, y en defecto de alguno de ellos a su respectiva descendencia legítima por sustitución. SEXTA. Adjudica todos los bienes muebles, inmuebles, vehículos y semovientes, a su esposa primera legataria y en su defecto o si ella no quiere al hijo mejorado Benedicto , quien abonará a sus hermanas coherederas sus derechos legitimarios en efectivo dinero, Nombraba asimismo en la cláusula octava albaceas contadores partidores de forma solidaria a D. Gustavo y a D. Adolfo , prorrogándoles el plazo legal del albaceazgo "por diez años más a contar del fallecimiento del último de los esposos". Y les reconocía "facultades especiales para adjudicar todos los bienes a un solo heredero[...]". 2º La esposa de D. Ángel Daniel, Dª Elena, falleció el 29 de julio de 1994. No consta que hubiese otorgado testamento. 3º Dª Valentina y Dª Ángela demandaron al albacea, interesando se declarara la remoción de su cargo por haber transcurrido el plazo establecido por el testador y por haber actuado con negligencia y parcialidad. Pidieron: a) que se declarara la remoción del cargo; b) a pagar los daños y perjuicios ocasionados, y c) las costas. 4º El albacea demandado, D. Adolfo , contestó a la demanda y formuló reconvención con relación a la interpretación de las cláusulas del testamento que se han transcrito y que a su parecer habían ocasionado los retrasos en el otorgamiento del correspondiente cuaderno particional, al no estar de acuerdo los herederos en su sentido. Esta es la única cuestión que subsiste en el presente recurso, por lo que se van a omitir las relacionadas con el tema referido a la remoción del cargo de albacea, que ha quedado firme al no haberse recurrido la sentencia de la Audiencia, que denegó la remoción. Para el reconviniente, se trata de un fideicomiso de residuo, de modo que al fallecer la madre, primera legataria, se produjo la sustitución a favor del hijo. Pidió que se declarara: a) que la sustitución estaba supeditada a que el fallecimiento de la fiduciaria se produjera antes del sustituto; b) que al haberse producido este hecho, el hijo, D. Benedicto, se convirtió en heredero del tercio de libre disposición en la parte de que la legataria no hubiese dispuesto; c) que "al faltar la primera legataria", el hijo mejorado adquirió la cualidad de heredero de los bienes que se enumeraban en la cláusula 6ª del testamento; d) que en la herencia de su padre corresponden a D. Benedicto, además de su legítima estricta, el tercio de mejora y el de libre disposición adquirido en sustitución de su madre legataria y que a sus hermanas Dª Valentina y Dª Ángela les corresponde exclusivamente su cuota en el tercio de legítima estricta. 5º La sentencia del Juzgado nº 1 de Tolosa, de 14 febrero 2001 rechazó las pretensiones de las demandantes en relación con la remoción del albacea y la indemnización de los perjuicios. En cuanto a la reconvención, interpretó la cláusula controvertida como un fideicomiso ajustado a lo dispuesto en el Art. 781 CC, por lo que estimó en todos sus términos la demanda reconvencional. 6º Apelada esta sentencia por las demandantes reconvenidas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de 17 diciembre 2001, revocó la apelada en lo relativo a la interpretación de la cláusula debatida. Después de reproducir la doctrina relativa a las sustituciones fideicomisarias, dice que no puede aceptarse la interpretación de la 1ª Instancia, porque "[...]no concurren en el presente supuesto los requisitos básicos y necesarios que la mentada institución requiere", de acuerdo con lo establecido en el Art. 785.1 CC. Añade que "si bien es cierto que la sustitución o el llamamiento es expreso" y que no se impone al sustituido la obligación terminante de entregar los bienes, se debe afirmar que "[...]la existencia de una sustitución fideicomisaria, pura o de residuo no encuentra fundamento alguno en las disposiciones testamentarias del causante, sino más bien lo contrario, pues si cierto es, que el testador establece una sustitución, esta es una sustitución vulgar, establecida en relación con el legado y para el caso de premoriencia de su esposa en cuyo caso tal sustitución en el legado se materializaría a favor del hijo". Sin embargo, la esposa legataria sobrevivió al causante, su esposo y aunque debe estarse a la aceptación del legado, que no se ha probado, "[...] constituye un claro y manifiesto error afirmar, cual la sentencia de instancia realiza, la existencia en las disposiciones testamentarias de un fideicomiso, cuando es manifiesto que no existe disposición alguna que obligue a la fiduciaria a la conservación del legado, ni menos aun se impone, ni expresa, ni tácitamente, una obligación transmisiva del citado legado al designado sustituto en caso de premoriencia" [...]. De donde concluye la sentencia recurrida que "[...] ha de afirmarse la inexistencia de fideicomiso alguno ni menos aun de residuo, [...] y por ende la expectativa sustitutoria nunca se materializó, pasando el legado a la plena propiedad de la primera legataria salvo renuncia expresa de la misma", razones todas ellas que llevan a la sentencia de la Audiencia Provincial a estimar el recurso, revocar la sentencia recurrida y desestimar la demanda reconvencional. 7º Contra esta sentencia interpone recurso de casación D. Adolfo , dividido en dos motivos, al amparo del art. 477.1 LEC. El auto de esta Sala de 7 febrero 2006 admitió el recurso. SEGUNDO. Por coherencia argumentativa, se va a examinar en primer lugar el segundo de los motivos del recurso de casación formulado por D. Adolfo. En él se denuncia la presunta inaplicación del art. 675 CC, en relación con el art. 3 CC. Alega el recurrente una mala interpretación de las cláusulas cuarta, quinta, sexta, séptima y octava del testamento en el que se le nombró albacea. Dice que en estas cláusulas queda claro que lo que deseaba el testador es que el caserío con sus pertenencias pasase a su hijo primogénito, de modo que además de llamarle como segundo fideicomisario, le mejoraba en el tercio disponible como mejora y adjudicaba todos los bienes muebles, inmuebles y otros legados en primer lugar a la esposa y que la redacción de la cláusula sexta (reproducida en el Fundamento 1 ) disipa la duda de si la premoriencia debe producirse con respecto al testador o si se refiere a la de la esposa respecto del hijo mejorado. De ello deduce que la interpretación de la Sala es absurda, ilógica, irracional y ostensiblemente contraria a la verdadera voluntad del testador, mediante la consideración de todas las cláusulas testamentarias. El motivo se estima. Si bien es cierto que esta Sala ha sido siempre contraria a reexaminar las conclusiones interpretativas efectuadas por los Tribunales de instancia, ya que a ellos está atribuida la facultad de interpretar el testamento (SSTS de 21 enero 2003, 18 julio y 20 diciembre 2005, 29 septiembre 2006 y 20 noviembre 2007, entre muchas otras), sin embargo, también es cierto que cuando las soluciones a las que llega la Sala sentenciadora llevan a resultados absurdos o francamente contradictorios con la voluntad expresada en el testamento, debe revisarse dicha interpretación. Y ello es lo que ocurre en el presente recurso La regla de la interpretación del testamento se centra, como ha sido repetido por la jurisprudencia de esta Sala, en la necesidad de buscar la verdadera voluntad del causante (entre otras, STS de 19 diciembre 2006), en un supuesto muy especial dado que dicha declaración no es recepticia, en la que lo que debe buscarse es si la declaración de voluntad testamentaria expresa la voluntad real del testador, como señala la ya antigua sentencia de 9 marzo 1984 . Para ello se utilizan diversos métodos hermenéuticos, entre los que se encuentra el criterio de la literalidad, que es la primera regla interpretativa, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 10 abril 1986 y la de 19 diciembre de 2006 y lo que el artículo 675 CC, denomina "el tenor del mismo testamento", es decir, el conjunto de las cláusulas testamentarias en lo que puede denominarse el canon de la totalidad, de modo que no se trata sólo de interpretar una cláusula aisladamente de su contexto, sino de examinarla y darle sentido en el entero documento, teniendo en cuenta, además, que no existe una jerarquía en los medios interpretativos, sino que los diferentes cánones de la interpretación deben ponerse en juego dentro de un proceso interpretativo unitario, por lo que, según diversas sentencias de esta Sala, "[...] el artículo 675 no impone, ni podía hacerlo, un orden sucesivo de prelación en que deban utilizarse dichos criterios" (SSTS de 5 marzo 1944, 3 febrero 1961, 9 marzo 1984, 10 febrero 1986, 2 septiembre 1987, 31 diciembre 1992 y las antes citadas). TERCERO. Aplicando estas reglas, debe concluirse que la voluntad del testador D. Ángel Daniel , se contiene no sólo en la cláusula cuarta de su testamento, única examinada en la sentencia recurrida, sino en todas las transcritas en el Fundamento primero de esta sentencia, de modo que de su conjunto se deduce lo siguiente: 1º La voluntad testamentaria fue la de favorecer primero a la esposa, con el legado sobre la titularidad de los bienes que se describen en el testamento, sin que ello obstara a la finalidad de favorecer a su hijo, como se observa en las cláusulas posteriores. Ello se deduce de la interpretación conjunta de las cláusulas cuarta y sexta. 2º Era voluntad del testador la de que su hijo D. Benedicto recibiera los bienes inmuebles que en primer lugar había legado a su esposa. Ello se deduce de la propia cláusula sexta y, además, de las facultades que atribuía al hijo de pagar las legítimas a sus hermanas en dinero. 3º Esta misma voluntad se deduce de lo establecido para los albaceas, a quienes se faculta para entregar los bienes inmuebles a una sola persona, tal como se estableció en la cláusula octava . En consecuencia, de la interpretación efectuada utilizando el canon de la totalidad que se deduce de lo que el artículo 675 CC denomina "el tenor del testamento", debe considerarse correcta la conclusión a que llega la sentencia de 1ª Instancia, que entendió que se había establecido una sustitución fideicomisaria, es decir, que D. Benedicto fue nombrado para después de su madre, la primera legataria. Y ello con independencia de que se trate o no de un fideicomiso de residuo que sólo afectaría al supuesto concreto de constar que se habían efectuado determinadas enajenaciones por la primera legataria, cuyo poder de disposición se hubiera discutido, cosa que no ha sucedido en este pleito."

"SEGUNDO.- Se producen con frecuencia ciertas confusiones de conceptos que se han dado en el presente caso y es preciso aclarar a los efectos de quedar perfilada la quaestio iuris de la misma forma que la quaestio facti queda concretada en la instancia y es inamovible en casación. · El cómputo de la legítima es la fijación cuantitativa de ésta, que se hace calculando la cuota correspondiente al patrimonio hereditario del causante, que se determina sumando el relictum con el donatum; así lo dicen expresamente las SSTS 17 mar 1989 y 28 sep 2005 y se refieren a ello las SSTS 21 abr 1990, 23 oct 1992 y 21 abr 1997 . Art. 818 CC. · La atribución es el pago de la legítima, por cualquier título; como herencia, como legado o como .donación Arts. 815 y 819 CC. · La imputación es el colocar a cuenta de la legítima lo que un legitimario ha recibido de su causante como heredero, como legatario o como donatario. A ella se refieren las SSTS citadas de 31 abr 1990 y 28 sep 2005. Art. 819 CC, que se refiere a la imputación de las donaciones. Distinto de todo ello es la colación. Este es un tema de cálculo de legítima, cuando hay varios legitimarios y es, sencillamente, como la define la STS 17 dic 1992, la adición contable a la masa hereditaria del valor del bien donado; o, más precisamente, la agregación intelectual que deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesión con otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de éste, a título gratuito, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de la partición, como dice el art.1035 CC. El causante puede dispensar de la colación a uno o varios de los legitimarios, pero no puede impedir que se computen para calcular la legítima, por mor del artículo 813 CC. La colación lleva simplemente a una menor participación de uno o varios legitimarios en la herencia equivalente a lo que recibió en vida del causante, pero no evita las operaciones de computación e imputación. (...) CUARTO.- Para el cálculo de la legítima, tal como se desprende de lo dicho hasta ahora, se toma el valor del relictum y el valor del donatum (de todas, sin excepción, las donaciones) y para el pago a la sobrina se resta lo que los demandados han adelantado a la misma, la demandante; la que hizo la causante a los tres hijos (el padre de la demandante y los dos demandados, uno de los cuales no era donatario, pero declara que había recibido con anterioridad un valor equivalente) en fecha 19 abr 1966, con prohibición expresa de colacionar; esta dispensa de la colacionar fundada en el art. 1036 CC no ha sido revocada -en contra de lo que declara la SAP- ya que no cabe deducir, en perjuicio de la legitimaria, causahabiente del donatario, que se le revocó tácitamente la dispensa de colacionar, deducido de que en el testamento se le deja solo la legítima estricta; lo cierto es que no revocó, pudiendo hacerlo, la dispensa en dicho testamento. (...) Los frutos y rentas también se reclaman en la demanda en aplicación de lo dispuesto en el artículo 847 CC. Es de observar, en primer lugar, que efectivamente se ha procedido al valorar los bienes al tiempo de liquidar la porción correspondiente, que se ha concretado en el momento de la presentación de la demanda, lo que no plantea cuestión alguna, ni podía plantearla dada la claridad de la norma y la jurisprudencia recaída: SSTS 20 jun 2005, 21 oct 2005 y 14 dic 2005. En segundo lugar, no cabe incrementar la cuota de legítima estricta de la demandante con los frutos y rentas producidas por razón de que no constan probados en los autos de instancia. En tercer lugar, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, la cantidad que ha sido acordada por la misma devengará el interés legal incrementado en dos puntos y la que resulte del cálculo aritmético según las bases de esta sentencia, desde la fecha de la misma."

"PRIMERO.- El motivo primero... acusa a la sentencia recurrida de infracción del art. 1.306 CC, por inaplicación. La pertinencia y fundamentación del motivo la basa la recurrente (demandada reconviniente en el procedimiento) en que en la escritura pública de donación de la nuda propiedad de la casa que sus fallecidos padres le hicieron, los mismos hicieron constar su carácter de "intervivos, pura y gratuita, irrevocable y no colacionable". Más adelante, en la propia escritura manifiestan que "no es inoficiosa y no perjudica legítima alguna". Es obvio, dice la recurrente, que quisieron que la casa fuese para ella. En suma, que la donación no es colacionable ni inoficiosa, en contra de lo declarado por la Audiencia. El motivo se estima porque la sentencia recurrida impone a la recurrente la obligación de traer a colación en las herencias de sus fallecidos padres el valor de la actualizado [no se ha combatido casacionalmente este extremo de la actualización y sus parámetros], y de la imputación a su cuota hereditaria de lo recibido como donación. La Audiencia yerra en cuanto que en la escritura pública de donación se declara a la misma no colacionable de un modo expreso. Ciertamente que ha de ser computada en el activo hereditario junto a los bienes dejados por los causantes para hallar al valor de las legítimas y deducir de ello si son oficiosas o no, en cumplimiento del art. 818 CC, pero mediando dispensa de colación, una vez comprobado que la donación no es inoficiosa, la misma ha de ser tratada como cualquier otra a extraños (art. 819 CC), ya que no hay entonces que dar cumplimiento al artículo 1.035 CC. Es doctrina de esta Sala la de que la dispensa de colación no significa que se haya de prescindir de ella en el inventario para imputarla donde corresponda, para saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades (SSTS 4 may 1899, 16 jul 1902, 21 abr 1990 y 21 abr 1997). Si la donación fuese inoficiosa, no por ello pierde eficacia la dispensa de colación. El art. 1.036 CC lo que ordena, en consonancia con el carácter imperativo de las normas sobre las legítimas, es que se reduzca la donación, no que toda ella sea colacionable. Salvaguardada la legítima de otros herederos forzosos, y si quedare algún resto, sobre él ha de recaer la dispensa de colación porque nada hay ya que proteger imperativamente. Por tanto, si hubiese inoficiosidad y dispensa de colación, el donatario ha de ver reducida la donación solamente en la medida necesaria para el pago de las legítimas lesionadas. El que el donante haya declarado no inoficiosa a la donación que hace con dispensa de colación no impide en absoluto la aplicación de las normas protectoras de la legítima por su carácter imperativo, entre ellas las de reducción de donaciones (art. 636 CC)."

"QUINTO.- Con relación al motivo de recurso por el que se pretende la colación del préstamo de 20 MM ptas., realizado en su día por el finado a Doña María Consuelo y cuya devolución cuestiona la adversa, ha de ponerse de relieve que la STS 15 feb 2001 indica, "...ante todo hay que partir del concepto de la colación, utilizado en el CC para el cálculo de la legítima en el artículo 818 y para la determinación, en consecuencia, de si existe inoficiosidad en las donaciones hechas por el causante (artículos 636 y 654), y más específicamente en los artículos 1.035 y siguientes como operación particional. Como operación distinta ha de considerarse la imputación de las donaciones a la cuota del legitimario previo cómputo con arreglo al artículo 818 para hallar dicha cuota (artículo 819). Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino la de determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más. En suma, la colación se refiere a la cuenta de participación del heredero forzoso en la herencia. Por otra parte, en nuestro sistema legitimario el testador puede dejar la legítima "por cualquier título", sin excluir ninguno, por tanto "inter vivos" o "mortis causa". Así lo dispone el artículo 815 CC. La sentencia de esta Sala de 20 feb 1981 declaró que el heredero forzoso, a quien en vida haya hecho alguna donación su causante, no puede considerarse desheredado ni preterido, y sólo puede reclamar que se complete su legítima, al amparo del artículo 815 ". Y como dice la doctrina jurídica, hay que distinguir la computación legitimaria de la operación particional llamada colación y de la imputación de liberalidades a la legítima y para lograr un buen concepto de la computación legitimaria es preciso distinguir con nitidez la misma de la imputación legitimaria y de la colación hereditaria; la computación consiste en la agregación a la herencia líquida de todas las donaciones otorgadas en vida por el causante -donaciones no exceptuadas de computación por razón de sus circunstancias, como pueden ser, entre otras, las remuneratorias, onerosas y modales, usuales, las de frutos y en particular algunas otras entre las que no se encuentran las del supuesto que nos ocupa- con el fin de calcular sobre la suma resultante el "quantum" legitimario global y a ella se refiere el artículo 818 CC, siendo operaciones complementarias de la computación la imputación legitimaria y la reducción de disposiciones inoficiosas; la imputación es la agregación a la herencia líquida de las donaciones otorgadas en vida por el causante a los legitimarios con el fin de procurar la igualdad, por presunción de la ley, de los legitimarios en su "quantum" legitimario individual, a base de considerar que lo donado fue un anticipo de la legítima, actuando también la imputación en los supuestos de que la legitima se atribuya a título de heredero o de legado, por vía de partición realizada por el propio testador o en dinero por voluntad del testador o por permitirlo la ley directamente y a la imputación de donaciones se refiere el 819.1º CC; la colación es la agregación a la herencia líquida de las donaciones otorgadas en vida por el causante a favor de herederos legitimarios, que concurran con otros herederos legitimarios en la partición hereditaria, con el fin de procurar la igualdad o proporcionalidad en sus respectivas cuotas hereditarias, o mejor dicho, en los bienes que se adjudiquen en pago de las mismas, bajo la consideración de que lo donado fue una anticipación de la cuota hereditaria y a ella se refieren los artículos 1.035 y siguientes CC. Las tres operaciones son actuaciones de adición contables pero cada una de ellas tiene una finalidad específica y una naturaleza jurídica distinta: la colación es operación de la partición hereditaria y la computación y la imputación forman parte de la regulación de las legítimas y la fijación de las mismas y, por otra parte, la colación es una figura de derecho voluntario, ya que el donante puede disponer que lo donado no sea colacionable y el heredero legitimario puede evitar la colación repudiando la herencia (artículo 1.036); también la imputación legitimaria es de derecho dispositivo, en cuanto el causante puede disponer que lo donado a un legitimario no sea imputable y en cuanto el legitimario puede impedirla renunciando a la legítima, lo que no sucede en el supuesto presente, por lo que existe obligación de imputar; en cambio, la computación legitimaria es una figura que pertenece al ius cogens o derecho necesario, ya que el testador no puede donar más de lo que pueda dar por testamento (artículo 636.1º), sin que la computación pueda ser evitada por el legitimario-donatario mediante renuncia a la legítima, pues en tal caso será considerado como donatario extraño y deberá computarse en todo caso, por tanto, la donación hecha a su favor, según resulta del artículo 1.036 in fine CC; son computables con el fin de calcular la legítima todas las donaciones entre vivos, con indiferencia de que sean o no inoficiosas y, por tanto reducibles, de que sean o no imputables, y de que sean o no colacionables, por haberse hecho o no a favor de herederos que sean a la vez legitimarios y que concurran en la herencia con otros que también lo sean (artículo 1035), y en consecuencia tanto las otorgadas a favor de legitimarios, sean o no herederos, como las hechas a favor de herederos o legatarios no legitimarios, a favor de parientes más lejanos que éstos y a favor de extraños. La colación del artículo 818 no se identifica con la regulada en los artículos 1.035 y siguientes, que exige la concurrencia de herederos forzosos a una misma herencia, mientras que la del artículo 818 no, pues hay que practicarla aunque concurriese un solo heredero forzoso con un extraño, o aunque estuviese solo aquel; la palabra colacionable referida a las donaciones tiene en el artículo 818 un sentido impropio que no se corresponde con el puramente técnico del artículo 1035 y más bien significa computables (SSTS 17 mar 1989 y 19 jul 1982). El artículo 819 establece la imputación como presupuesto para el ejercicio de la acción de reducción y además, pensando en que cualquier atribución gratuita hecha por el causante a alguno de sus legitimarios se presume como entrega a cuenta o anticipo de su cuota legítima, aunque puede el testador eludirlo atribuyendo el exceso, en cuanto sea posible, a la parte de libre disposición. Cierto es que el artículo 819 CC hace referencia a la imputación a la legítima de las donaciones realizadas a los hijos, pero también lo es, que la doctrina interpreta el artículo ampliándolo a todos los legitimarios entre los que se encuentra el cónyuge viudo, por lo que sí este recibió donaciones en vida, hay que imputar dichas donaciones a su cuota legitimaria, cual es el usufructo viudal; ya la doctrina anterior a la reforma del CC por ley de 13 mayo 1981 ampliaba el concepto "donaciones hechas a los hijos" a los demás legitimarios y, por ello, a todos los descendientes y ascendientes legítimos; la ampliación que realiza la doctrina a todos los legitimarios incluido el cónyuge viudo -sin olvidar que algunos autores exceptúan al último-, tiene su fundamento en la presunción de que el donante, futuro causante, anticipó al donatario, futuro legitimario, su legítima y no como liberalidad pura, a menos que se pronuncie contra esta imputación y, en cuanto al cónyuge viudo, en la consideración de que los hijos son legitimarios con mejor derecho que el cónyuge y por ello no puede aplicarse a ellos una obligación que no fuera aplicable al segundo, el cual, en caso contrario, resultaría beneficiado en perjuicio de los hijos a pesar de tener éstos supuestamente un mejor derecho en la herencia. Las donaciones realizadas en vida por el causante a favor del cónyuge viudo, al ser posibles tras la reforma de 1981 (artículo 1.323), deben imputarse a la cuota legitimaria viudal, salvo que pueda colegirse que la voluntad del causante fue la de acumular donación y cuota legal, por las mismas razones que han de imputarse los legados a favor del viudo o viuda en su cuota viudal y no acumularse el legado y la cuota legal usufructuaria cuando concurre con otros herederos forzosos, aún cuando otra consecuencia pudiera deducirse de las SSTS 21 feb 1900 y 3 jun 1947 que se apoyaron en los artículos 815 y 1037 CC, pues en la legítima viudal se da también la dualidad de elementos inherentes al sistema legitimario del CC, es decir, la porción de bienes reservada por la ley a los legitimarios, que aquí es un usufructo en la cuota fijada por la ley, y la porción de bienes con los que el causante por cualquier título puede y debe satisfacer la referida cuota reservada, de modo que el legado (la institución de heredero o la donación) otorgado a favor del cónyuge viudo ha de imputarse a su legítima viudal, salvo voluntad contraria del causante, y la porción que como legítima corresponda al cónyuge y demás legitimarios puede ser satisfecha o pagada por cualquier forma, con tal de que el de los bienes con los que se satisfaga cubra el a que ascienda aquélla; así, cabe que los bienes para pago de la legítima se dejen al legitimario como herencia o legado o se le hubiese dado en vida del causante como donación (artículos 815 y 819), estableciendo la ley que lo recibido en tal concepto se imputa, en principio, en la legítima (artículo 819) y no hace falta la manifestación de que lo dejado lo es para pago de la legítima; sólo importa que el legitimario reciba, por cualquier camino, lo suficiente para cubrir su derecho. Avalan esta interpretación las SSTS 15 feb 2001, 21 abr 1990, 17 mar 1989, 19 jul 1982, 15 mar 1976, 20 feb 1981 y 27 abr 1961. Sentado lo anterior, en el presente caso resulta indudable que existe tal atribución patrimonial a la viuda a título gratuito al documentarse esa entrega dineraria como un préstamo sin que, a pesar de lo consignado en el documento 68, se haya acreditado su devolución al no probarse movimiento patrimonial alguno indicativo de ello y correspondiendo a la viuda la prueba de tales extremos cuando se cuestiona la naturaleza y resultado de la operación por la testifical del Sr. Cornelio, director financiero de la empresa del causante, sin que nada hay probado respecto de su pago, siendo colacionable en el sentido doctrinal y jurisprudencial dado a la colación recogida en el párrafo segundo del artículo 818 CC, que se computan para la fijación de la legítima (artículo 818), y al amparo del artículo 1035 al constituir una atribución en pago parcial de la legítima, pues si bien el cónyuge viudo, en lo que se refiere a la cuota usufructuaria, tal como considera la doctrina en general, parece excluido de la obligación de colacionar en los términos prevenidos en el artículo 1035, como dice la STS 25 oct 2000, "tanto por su peculiar situación jurídica en la sucesión, como por la finalidad de la colación, que no es otra que la de igualar a los iguales", las donaciones hechas por el causante en vida al cónyuge son computables e imputables a su legítima en aplicación de lo dispuesto en los artículos 818 y 819 CC."

"DECIMOCUARTO. - Motivo décimo, sobre no colación de las donaciones inoficiosas. En el motivo décimo, al amparo del art. 1.692-4° LEC 1881 se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 1036 CC aplicado en sentencia y por no aplicación del art. 813 CC en relación con el art. 634 CC, alegando que la sentencia recurrida indica que no han de colacionarse las donaciones ni computarse porque esa era la voluntad de los donantes y testadores, no obstante lo cual, sí habrán de ser colacionadas dichas donaciones al reputarse inoficiosas. En este motivo se plantea la cuestión recogida en el primer fundamento bajo la letra f). El motivo debe ser estimado. DECIMOQUINTO. - Como esta Sala tiene declarado, las donaciones efectuadas por el testador deben ser traídas a la partición al efecto de computar su valor y determinar si son inoficiosas, con el fin de reducirlas cuando ello sea preciso con arreglo a las disposiciones legales. Así, entre las más recientes, la STS 11 oct 2005 recuerda que «habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios (artículo 1045 CC) a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración (STS de esta Sala 21 abr 1997, entre otras)». En el caso examinado la procedencia de realizar esta aportación y cálculo de valor para hacer efectivo el principio de inviolabilidad de la legítima estricta es evidente, máxime cuando se advierte que el tercio de libre disposición en favor del heredero donatario ha resultado notablemente mermado al imputarle una porción del exceso en la mejora. Se aprecia que la sentencia recurrida ha incurrido en la infracción que se le reprocha, al admitir implícitamente que la dispensa de colación (es decir, el ejercicio de la facultad del testador de excluir las donaciones del cómputo de la porción hereditaria asignada en el testamento, eliminando su carácter de anticipaciones de la herencia) dispensa del deber de respeto a la legítima estricta que impone la reducción de las donaciones inoficiosas; pues resulta evidente que este deber subsiste aun cuando las donaciones no tengan en principio carácter colacionable (arg.: art. 1036 CC, in fine)."

"CUARTO.- El primer motivo lo ampara dicha recurrente en el número 4º del artículo 1.692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, acusando indebida aplicación del artículo 654 CC en relación con el artículo 819 del mismo cuerpo legal. Combate la recurrente la declaración que se contiene en la sentencia de instancia acerca del carácter inoficioso de la donación de determinadas fincas efectuada por el causante a favor de sus hijas doña Luz y doña Fátima, en escritura pública de 27 de febrero de 1981, pese a que todavía no se ha realizado la partición de la herencia de dicho causante don Gaspar ni la previa liquidación de la sociedad de gananciales constituida con su segunda esposa, doña Claudia. El motivo ha de prosperar ya que, según lo dispuesto por el artículo 636 CC, la donación es inoficiosa únicamente cuando excede en su cuantía de lo que el donante podía dar al donatario por testamento y tal determinación hay que remitirla al momento de la partición a la que habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios (artículo 1.045 CC) a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración (sentencia de esta Sala de 21 de abril de 1997, entre otras), por lo que ha de considerarse que la sentencia impugnada infringe la disposición contenida en el artículo 654 CC al pronunciarse sobre la reducción de una donación sin previa constatación de su carácter inoficioso. Por ello ha de ser estimado el motivo. QUINTO.- El segundo motivo casacional viene asimismo apoyado en el NUM000 y denuncia la infracción por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 634 CC, en relación con el 636 "a contrario sensu" y 823 del mismo cuerpo legal y la aplicación indebida del artículo 825 CC. El expresado motivo aparece íntimamente ligado con el anterior ya que se refiere a la declaración de la Sala provincial acerca de que la reducción de la donación, como inoficiosa, debe alcanzar «no sólo el valor del tercio de libre disposición, sino que se aplicará además a las partes proporcionales de los tercios de legítima y mejora», estimando la recurrente por el contrario que el testador podía disponer a favor de sus hijas de 89 partes de la herencia y no sólo de 79 partes como afirma la Audiencia; siendo así que al no ser compartida la declaración del carácter inoficioso de la donación, según se razonó al resolver el motivo anterior, la consideración individualizada de éste carece de objeto pues de igual modo ha de quedar sin efecto el pronunciamiento a que se refiere. SEXTO.- El tercer y último motivo se ampara igualmente en el nº 4º del artículo 1.692 y denuncia la infracción por falta de aplicación de lo dispuesto en el artículo 619 del Código Civil , así como de la doctrina jurisprudencial referida a dicha norma, al no haber sido considerada como remuneratoria la donación que a favor de la recurrente, doña Luz , y de su hermana doña Fátima , realizó el causante don Gaspar , padre de ambas, en escritura de fecha 27 de febrero de 1981, que materializó la disposición por causa de liberalidad mediante la simulación de una compraventa. No obstante, la consideración de una donación como simple, como onerosa o como remuneratoria, se integra en el ámbito de la calificación del contrato y en este sentido la constante jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la cuestión de la calificación contractual queda reservada a los órganos judiciales de instancia salvo que se muestre ilógica o absurda ( sentencias de 22 de septiembre de 2003 y 14 de diciembre de 2004 , entre otras muchas), habiendo señalado la de 4 de abril de 2003 que «la doctrina reiterada de esta Sala ( Sentencias de 31 de diciembre de 2001 y de 14 de febrero y 30 de abril de 2002 , entre otras) declara que la calificación de los contratos es facultad que corresponde fijar a los juzgadores de instancia y su conclusión ha de ser mantenida en casación salvo que resulte ilógica o vulnere la norma hermenéutica contractual de los arts. 1281 y concordantes del Código Civil ». En el caso se razona por la Audiencia Provincial, que en este punto acoge lo argumentado por el Juzgado, en el sentido de que los elementos de hecho que concurren en la donación efectuada no revelan la existencia de un ánimo por parte del donante en orden a remunerar en sentido estricto los servicios prestados por sus propias hijas, con independencia de la asistencia que pudo recibir de las mismas, sino que la transmisión estuvo motivada por un simple ánimo de liberalidad; conclusión que en forma alguna cabe calificar de ilógica o absurda. En consecuencia, también ha de rechazarse este último motivo."

"TERCERO. - Contenido interpretativo de esta sentencia. 

Con arreglo a lo que establece el artículo 93.1 LJCA, procede, en función de todo lo razonado precedentemente, responder a la cuestión suscitada en el auto de admisión, lo que debemos hacer necesariamente por remisión íntegra a la interpretación plasmada en el fundamento cuarto de la sentencia de 10 de marzo de 2020. 

Así, a la cuestión formulada por el auto de admisión como necesitada de esclarecimiento, consistente en "[...] Determinar a efectos de la presunción que establece el artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones sobre valoración del ajuar doméstico qué elementos o bienes deben entenderse incluidos dentro del concepto de ajuar doméstico", hemos de efectuar una remisión total a lo que al respecto señala dicho fundamento cuarto en el sentido siguiente: 

1.- El ajuar doméstico comprende el conjunto de bienes muebles afectos al servicio de la vivienda familiar o al uso personal del causante, conforme a las descripciones que contiene el artículo 1321 del Código Civil, en relación con el artículo 4, Cuatro de la LIP, interpretados ambos en relación con sus preceptos concordantes, conforme a la realidad social, en un sentido actual. 

2.- En concreto, no es correcta la idea de que el tres por ciento del caudal relicto que, como presunción legal, establece el mencionado artículo 15 LISD comprende la totalidad de los bienes de la herencia, sino sólo aquéllos que puedan afectarse, por su identidad, valor y función, al uso particular o personal del causante, con exclusión de todos los demás. 

3.- Las acciones y participaciones sociales, por no integrarse, ni aun analógicamente, en tal concepto de ajuar doméstico, por amplio que lo configuremos, no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de aplicar la presunción legal del 3 por ciento. 

4.- El contribuyente puede destruir tal presunción haciendo uso de los medios de prueba admitidos en Derecho, a fin de acreditar, administrativa o judicialmente, que determinados bienes, por no formar parte del ajuar doméstico, no son susceptibles de inclusión en el ámbito del 3 por 100, partiendo de la base de que tal noción sólo incluye los bienes muebles corporales afectos al uso personal o particular, según el criterio que hemos establecido. 

En particular, no está necesitada de prueba la calificación de los bienes por razón de su naturaleza, que la Administración debe excluir. En otras palabras, sobre el dinero, títulos, los activos inmobiliarios u otros bienes incorporales no se necesita prueba alguna a cargo del contribuyente, pues se trata de bienes que, en ningún caso, podrían integrarse en el concepto jurídico fiscal de ajuar doméstico, al no guardar relación alguna con esta categoría."

"Distinta suerte ha de tener en cambio la pretensión referente a la improcedencia de incluir en el inventario el mobiliario y enseres que constituyen el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos y ya que conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 1.321 CC se entregarán al cónyuge sobreviviente sin computárselo en su haber, resultando que en este caso se conculca tal precepto con ocasión de la intervención y depósito del caudal hereditario y concretamente con la diligencia practicada en el domicilio los días 7 y 8 jun 2005, en la que de forma indiscriminada se retiran y constituyen en depósito muebles y enseres que constituyen el ajuar de la vivienda habitual común de la vivienda. Es claro que este precepto recoge una norma de alcance imperativo, de naturaleza indisponible e inderogable y de contenido legal, pues atribuye por disposición legal expresa, en una especie de legado legal, el ajuar familiar de la vivienda habitual común al cónyuge supérstite sin computárselo en su haber (STS 19 may 2000) y en beneficio de la viuda del fallecido y para que pueda continuar residiendo en el que fue domicilio familiar. Así, la STS de 16 feb 2004 dice: 'la exclusión a la que se refiere el párrafo segundo del precitado artículo 1.321 CC, como afirma el Juzgador "a quo" debe interpretarse con espíritu generoso en favor de cónyuge viudo, debiendo tenerse en cuenta la condición y el status socioeconómico de cada familia y excluyendo tan sólo aquellos objetos que, además, de ser intrínsecamente valiosos lo sean especialmente atendido el volumen patrimonial de la familia'. Por tanto, en la relación de bienes de la diligencia practicada por la comisión judicial "in situ" los días 7 y 8 jun 2005 han de excluirse el mobiliario y enseres constitutivos de ajuar familiar que deben ser reintegrados a la vivienda con excepción de los que tienen la consideración de alhajas, objetos artísticos, históricos o de extraordinario, comprendidos en el segundo párrafo del citado precepto, y que, atendido el nivel socioeconómico de la familia, han de entenderse discriminados de tal reintegro considerándose incluidos en el inventario, en relación con las existentes en autos comprendiendo los bienes que individualmente considerados superen el de 1.800 € siguiendo el criterio para el aseguramiento de la entidad UAP que consta al folio 161 de las actuaciones y las de los bienes que constan a los folios 163 a 168 (de Don Leopoldo y de Subastas Segre), y bien entendido que el concepto de alhajas, por si mismo, viene excluido de esa excediendo de lo que pueden ser mobiliario y enseres propios de una casa en orden con el "estatus" de la familia. Dicho esto, como recuerda la SAP de Madrid, sección 10ª de 12 jul 2005 procede significar que: "El objeto del inventario de bienes a practicar en los procedimientos testamentarios no es otro que concretar la masa de bienes del caudal partible, esto es, el patrimonio a liquidar y adjudicar. Carece de sentido y utilidad, por tanto, incluir en ese inventario bienes que por disposición legal quedan excluidos de esas operaciones, y esto es lo que ocurre con las ropas, mobiliario y enseres que constituyen el ajuar de la vivienda conyugal o familiar de los esposos, pues el art. 13.21 CC... dispone que tales bienes se entregarán al cónyuge que sobreviva, sin computárselo en su haber, en lo que la doctrina ha calificado como un legado legal, de suerte que, con independencia de su condición de bienes privativos o gananciales, y, por ejemplo, las ropas personales, tienen siempre carácter privativo (art. 1.346.7º CC), y abstracción hecha de lo que en cada caso el testador haya dispuesto respecto de ellos, esos bienes han de entregarse siempre al cónyuge viudo sin imputación alguna a lo que haya de recibir por título de herencia o legado. Siendo esto así, es patente que carece de toda utilidad y necesidad que conste en el inventario la relación de la totalidad de los bienes que se hicieron constar en la diligencia practicada en fechas de 7 y 8 jun 2005 y procede únicamente respecto de los consignados en esa diligencia la inclusión de las alhajas, objetos artísticos, históricos o de extraordinario valor conforme al criterio que anteriormente se ha indicado, lo que necesariamente ha de incidir en la pretensión del recurso de la representación de los hermanos... en tal aspecto y puesto que en base a tales consideraciones únicamente ha de ser estimado respecto de la inclusión de los dos cuadros de Viola y de las piezas que señala con los núms. 9 y 10 (Talla china en marfil calado y Pareja de figuras de marfil china) en atención a su y teniendo en cuenta que el resto de los bienes cuya inclusión se pretende son de dudosa permanencia en la actualidad a disposición de la viuda si se tiene en cuenta el robo acaecido el 20 dic 2004, en cuya denuncia se hace constar precisamente la desaparición de diversas piezas de marfil y diversas alhajas, teniendo en cuenta además que el reportaje fotográfico es de dic 2003, por lo que no puede abonarse la inclusión de la totalidad de lo que se pretende ante el desconocimiento exacto de la existencia de tales bienes y dado que se produciría una duplicidad con la partida correspondiente a las cantidades a abonar por el seguro como consecuencia del robo. Deben por tanto estimarse parcialmente ambos recursos en tal sentido. Tampoco puede obtener favorable acogida la inclusión de la vajilla de Versace y en tanto, con independencia de su valor, es indudable que tal tipo de enseres forman parte del ajuar doméstico. Distinta consideración han de tener las piezas retiradas de la empresa por Doña María Consuelo (mechero Duppon grande, lupa de plata y juego boli y lápiz) y ya que no se encontraban en el domicilio conyugal por lo que, al margen de su consideración como alhajas, no pueden entenderse comprendidos en el ajuar doméstico."

"SEGUNDO.- El primer motivo del recurso referido se ampara en el artículo 1692.4º LEC, y se denuncia en él la infracción, por indebida aplicación, de los artículos 990 y 999 CC, así como del artículo 1.816 CC, éste por inaplicación. Arguye la parte recurrente que en la comparecencia de 3 oct 1997... el actor Don Jesús se apartó del procedimiento e hizo cesión de todos los bienes de la herencia, pidiendo la devolución de sus documentos. A continuación, por providencia de 28 octu 1997, se le tuvo por renunciado a la herencia que pudiera corresponderle de sus padres, resolución que no fue objeto de recurso. En el mismo procedimiento se citó a las partes a Junta, que tuvo lugar el 20 nov 1997, en la que de mutuo acuerdo se asignaron los bienes de la herencia entre los herederos, en cumplimiento de cuyo acuerdo el contador-partidor confeccionó el cuaderno particional que consta en autos como documento 14 de la demanda, cuya efectividad sostiene, en consecuencia, la parte recurrente, quien afirma su carácter vinculante por virtud de lo dispuesto en el artículo 1.816 CC. Pues bien, los recurrentes ignoran aquellos hechos que no les son de interés para sostener la eficacia de la renuncia a la herencia de Don Jesús y la validez del cuaderno particional subsiguiente que figura como documento 14 de la demanda, eludiendo que la validez del primero de los cuadernos particionales, elaborado el 15 may 1997, y que figura como documento 10 de la demanda -al que se refiere la pretensión principal de la misma- y el rechazo de la posterior renuncia a la herencia son obligada consecuencia de la aceptación extrajudicial de Don Lorenzo de los bienes urbanos de la herencia de su difunta madre y de su intervención en las operaciones particionales seguidas en el juicio voluntario de testamentaría, con lo que estaba aceptando tácitamente la herencia de sus padres, aceptación que, como indica la sentencia recurrida, no podía hacerse en parte -artículo 990 CC-, ni podía ser posteriormente revocada por el aceptante, quedando a salvo, claro está, la posibilidad de su impugnación conforme a lo dispuesto en el artículo 997 CC. La Sala de instancia, por lo tanto, ha aplicado correctamente los señalados preceptos, como también es correcta la aplicación que hace del artículo 999, al considerar que tuvo lugar la aceptación tácita de la herencia, que se deriva de hechos inequívocos, claros y precisos, reveladores de la voluntad del heredero de aceptar la herencia, como son los indicados. Frente a tal aceptación tácita, y frente a la validez y eficacia del cuaderno particional que tuvo lugar en función de la misma, no puede la parte recurrente imponer la del posterior cuaderno particional, al que se circunscribe su allanamiento en la instancia, pues su pretendida eficacia se desentiende de aquella circunstancia, quedando sin fundamento la denuncia casacional que se contiene en el motivo de recurso, que incurre en el defecto de la petición de principio o de hacer supuesto de la cuestión, vicio argumental que impide que pueda tomarse en consideración la infracción normativa alegada, y que conduce inexorablemente al rechazo de este primer motivo de casación."

"SEGUNDO.- La Sala entiende que el inventario de la herencia no es inamovible, aunque se haya aprobado en sentencia firme, y es susceptible de rectificación en cualquier momento, una vez detectados y denunciados por alguna de las partes intervinientes en la división hereditaria, respecto de aquellos errores materiales que surjan en cuanto se evidencien al elaborar el cuaderno particional. Y este supuesto es el acontecido en autos con la partida de 66 cuadros, entre los que se comprenden 43 óleos y dibujos de diferentes tamaños y autores, subsanando la omisión involuntaria padecida al suprimirse la primera línea del apartado 6º de muebles de la relación de bienes del inventario, que fuera denunciada mediante el escrito fechado el 18 de mayo de 2005 por la parte apelada. Por lo tanto el primer motivo del recurso debe decaer, puesto que la santidad de la cosa juzgada no empece la oportuna subsanación de los errores materiales padecidos en este caso al confeccionar el inventario de bienes muebles comprendidos en el haber hereditario, porque con arreglo a la STS 896/2006 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 25 sep (Rec., RJ 2006\6546): el juicio de testamentaría no produce cosa juzgada, como tampoco puede dar lugar a litispendencia. Así lo expresa la STS de 1 jun 2005 (RJ 2005\6384) al decir: «El problema que se plantea es si, como en el presente caso, el juicio voluntario de testamentaría puede dar lugar a litispendencia en un proceso declarativo posterior. Para tal excepción se exige que el primer procedimiento haya de finalizar con sentencia con plenos efectos de cosa juzgada»; y añade: «la litispendencia parte de la necesidad de que el primer procedimiento finalice con sentencia con plenos efectos de cosa juzgada. Por lo cual no opera cuando media un procedimiento de jurisdicción voluntaria, como es la partición judicial de la herencia; incluso cuando dogmáticamente se mantiene que la partición de la herencia pertenece a la jurisdicción contenciosa, se acepta que la inclusión de bienes en el inventario, cuando surge la controversia sobre ello, se haya de llevar a un proceso ordinario». Estando ya abierto el trámite de elaboración del cuaderno particional resulta anacrónico retrotraer actuaciones para instar una aclaración o complemento de sentencia, respecto de la dictada aprobando el inventario de la herencia litigiosa, el 30 de septiembre de 2004. Siendo instrumento más útil y hábil la siguiente sentencia, hoy recurrida, de aprobación del cuaderno particional de 11 de septiembre de 2007, nº 131/2007, del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, dictada en el procedimiento de división de nº 1224/2002."

"A) Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en la que se declara que el contador partidor termina sus funciones en el momento de formular el cuaderno particional, por lo que resulta obvio que los motivos formulados carecen de objeto, en cuanto en los mismos pretende demostrarse, tanto desde el punto de vista de la falta de motivación de la sentencia, como desde el punto de vista de la infracción de la ordenación sustantiva en la materia, la procedencia de una remoción que resultaba imposible una vez extinguidas las funciones del contador partidor. (...) Por otra parte, esta Sala observa que las circunstancias concurrentes en el proceso de instancia a que acaba de hacerse referencia determinan la falta de legitimación pasiva del contador partidor, circunstancia que deberá ser tenida en cuenta para estimar la excepción alegada en la instancia por su representación procesal cuando se proceda al examen de la cuestión como tribunal de instancia en función de la estimación de los motivos que luego se verán. (...)

"En línea con la doctrina expuesta, basta decir para desestimar el primer motivo que cuando la Audiencia señala en el fundamento jurídico Tercero de la sentencia recurrida que nuestro ordenamiento jurídico ampara la actuación aislada de cualquier contador partidor solidario siempre que, como aquí acontece, los demás designados no expresen oportunamente su propósito de concurrir en unión de aquel al desempeño del cargo, nada dice en cambio respecto a que el contador Sr. Jose Antonio ignorase el encargo conferido, ni relativo a que fuese el padre el que renunciara por él, ni, menos aún, sobre que aún subsistiera en aquel instante la prohibición del testador de mantener indivisa la herencia, planteamiento que defiende la recurrente; por el contrario, si la sentencia declara como hecho probado que el Sr. Jose Antonio no quiso concurrir con el otro contador es porque no alberga duda al respecto de que, autorizada por la madre la partición, aquel tuvo conocimiento de su designación como contador partidor, fuera directamente o a través de su progenitor (esto último se llega a reconocer en el propio escrito de interposición), siendo lo decisivo que, pese a ser conocedor del encargo, y teniendo tiempo más que de sobra para informarse del estado en que se encontraba la herencia de su tío, no manifestase su voluntad de concurrir con la otra contadora designada a la practica de las operaciones particionales. Además, cuando la Audiencia opta, en el libre ejercicio de su función de la prueba obrante, por otorgar relevancia a las declaraciones del padre al respecto de su labor disuasoria hacia los herederos, es precisamente para reforzar la idea de que su hijo no tenía interés en desempeñar el cargo, siendo por esto que los herederos tampoco le formularon requerimiento alguno en tal sentido, pero sin que dichas palabras sirvan siquiera para insinuar, como pretende la recurrente, que fuera el padre el que renunciara asumiendo funciones que solo competían a su hijo, o que los herederos tuvieran algún impedimento a la hora de requerir la actuación del contador no interviniente, no siendo admisible en casación que la recurrente pretenda ahora sustituir el criterio del tribunal al respecto por el suyo propio, sobre todo tras no haber impugnado en debida forma la valoración probatoria. (...) En parecidos términos debe responderse al segundo motivo, en el que, si bien se cita como vulnerado el art. 898 CC (sobre el carácter voluntario del albaceazgo, y la posibilidad de excusar válidamente el encargo en plazo de seis días siguientes a aquel en que se tenga noticia del nombramiento o, si éste ya era conocido, a aquel en que tuvo conocimiento de la muerte del testador) por ser el régimen jurídico del albaceazgo aplicable al contador partidor testamentario o también llamado comisario (término que no figura ya en el CC, pero sí se refleja como sinónimo de contador partidor en la LEC 1/2000; art. 782.1), en cuanto ambos resultan mandatarios del testador -si bien investido el contador únicamente de la facultad de hacer la partición, que se agota con la realización de las operaciones pertinentes (SSTS 25 abr 1994, 16 mar 2001 y 19 dic 2002)-, sin embargo, es evidente que este motivo se encuentra viciado al invocar la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia. Para la tesis esgrimida, no fue el Sr. Jose Antonio, sino su padre, el que se excusó de su encargo, ya que mantiene que el hijo no tuvo conocimiento de su designación, y que se le impidió intervenir en ella, pero, por una parte, ya se ha dicho que tales hechos no están probados, constando acreditado todo lo contrario (que conoció la designación y no deseó concurrir), y por otra, parece ignorar la recurrente que si la Audiencia justifica la eficacia de las operaciones particionales practicadas por uno sólo de los contadores solidarios, es, precisamente, por considerar al otro válidamente designado y en posesión de esa misma condición, sin entender que se hubiera excusado del cargo en la forma y en el plazo que la ley exige; de considerarlo así, y estimar que se liberó válidamente del mandato conferido, la Audiencia en buena lógica no habría necesitado explicar el por qué de la eficacia de los actos realizados tan solo por uno de los dos designados en el testamento. A mayor abundamiento, esta cuestión, suscitada en esta sede por vez primera constituye (Sentencia de 20 de diciembre de 2007 y las que en ella se citan) «una cuestión nueva inadmisible en casación»."

"SEGUNDO.- El motivo segundo alega infracción de los arts. 1.057 y 1.058 Cód . civ., por instalarse en el prejuicio de que existe una absoluta incompatibilidad entre los dos preceptos, dando prioridad a la forma de partición autorizada en el art. 1.058, y así hace tabla rasa de lo que dispone el párrafo 1º del art. 1.057 , desactivando el poder irrefutable que corresponde a la del testador. Dice el recurrente que ningún precepto positivo y ninguna decisión jurisprudencial se oponen a que los herederos se valgan por sí mismos, sin molestar al contador, hasta donde alcance su acuerdo sobre algunos bienes de la herencia, y puedan contar con la oportunidad de remitir, explícita o implícitamente, todo lo que no fuere objeto de concordia entre ellos, a aquel a quien el propio de cuius encomendó esa tarea específica. El motivo se estima porque no hay precepto legal alguno que impida la validez de una partición contractual (art. 1058 CC) de parte de la herencia y una partición realizada por el contador-partidor (art. 1.057 CC) de bienes hereditarios que no fueron objeto de partición contractual por no existir sobre ellos aquel acuerdo. Ha de resaltarse que en este litigio no se ha pedido la nulidad de la partición contractual. Por tanto, si quedó el depósito bancario en Francia sin incluirse en dicha partición, por estar en desacuerdo sobre su reparto los herederos, es lógico que se acuda al contador-partidor para que ejerza sus funciones y el bien o bienes no queden en indivisión y para evitar un procedimiento judicial a fin de salir de ella. Tampoco existe ningún precepto que prohiba al partidor la partición que le proponen algunos herederos. Si la hace suya, como expresamente dice en la escritura de ratificación de lo hecho por aquéllos, la partición puede calificarse como suya. Ello no impide en absoluto que la actora, que no tomó parte en la partición a que nos referimos, enviada al contador para su aprobación, la impugne (la de este último), si median vicios que la invalide. Pero en este pleito lo único discutido es si el contador-partidor podía o no partir."

"CUARTO.- El motivo cuarto alega infracción de los arts. 1.056, 1.075 y 890 Cód . civ. por falta de la debida aplicación. Se basa en que el testador no hizo más que adjudicar un bien inmueble en pago del legado que hacía a la recurrente, teniendo por tanto el carácter de norma particional la disposición testamentaria, y así la calificó el mismo. Tal norma particional no sería susceptible de anulación más que en el supuesto de que perjudicase las legitimas de los demás herederos, quedando siempre a salvo la cláusula del testamento relativa al legado de los tercios de libre disposición y de mejora. Por otra parte, la cuestión relativa a aquel perjuicio a las legítimas no se ha planteado en la litis, ni mucho menos se ha demostrado que la disposición testamentaria fuera reducible por inoficiosa. Para la debida resolución de este motivo han de tenerse presente las siguientes cláusulas del testamento notarial abierto de D. Constantino. SEGUNDA.- Lega a su hija Dª. Cecilia, en pleno dominio, los tercios de libre disposición y de mejora, de su herencia, y en su defecto, sustituida con carácter vulgar por sus descendientes, conforme a las normas del derecho de representación. TERCERA.- Y en el remanente de su herencia. Instituye herederos por iguales partes, de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, a sus cinco citados hijos D. Agustín, Dª. María, Dª. Silvia, Dª. Cecilia y D. Jose María, y en su defecto, sustituidos por carácter vulgar por sus respectivos descendientes, conforme a las normas del derecho de representación, dándose en otro caso el derecho de acrecer entre éllos. CUARTA.- NORMA PARTICIONAL.- El testador hace constar y así lo desea y ordena (haciendo constar que al hacerlo, es consciente de que está disponiendo de cosa ajena), que para hacer pago a su hija Dª. Cecilia, tanto del legado dispuesto a su favor, como de los derechos que le correspondan en su herencia, así como también, de sus derechos hereditarios en la sucesión de la esposa del testador y madre de ésta, aún pendiente de su correspondiente formalización, se le adjudique en primer término e imprescindiblemente, la participación que al testador, y a su finada esposa, le corresponden en la casa al sitio del "ALMACEN000", señalada con el número NUM000, antes conocido con el nombre de "DIRECCION000" con su garaje, lonja o pabellón de huerta, todo ello adosado y perteneciente a dicha casa, en Agüera de Montija (Burgos), con cuanto le sea anejo o accesorio, y con cuantos bienes muebles y enseres en ella se hallen instalados, facultándole, para su caso, pagar en metálico, a los demás hijos y herederos del testador, el exceso que pudiera resultar de tal adjudicación". A la vista de ello, puede afirmarse que el testador no ha hecho por sí la partición parcial de sus bienes, sino que se ha limitado a manifestar su voluntad de que al hacer la partición de su herencia se adjudiquen a Dª. Cecilia el bien que designa en pago de sus derechos, lo cual es válido según jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 7 de septiembre de 1.998 ). Sin embargo, esta "norma particional" tiene unos límites intrínsecos de validez y eficacia, además, claro está, del respeto a las legítimas. En efecto, dicha eficacia es plena con relación a su herencia, y no tiene alguna sobre la de su mujer, que nada estableció en su testamento. En suma, el testador no puede ordenar más que sobre la suerte de sus propios bienes, siguiéndose de ello que la norma particional queda supeditada en su eficacia a que el bien inmueble se atribuya al testador en la división de la sociedad de gananciales."

"CUARTO: Desde lo precedente conviene comenzar señalando que el artículo 1079 CC, del siguiente tenor literal: "La omisión de alguno o algunos objetos de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos omitidos", conteniendo una manifestación del principio favor "partitionis", o de conservación de la partición, estableciendo la partición adicional en lugar de rehacer la partición, lo que supondría la rescisión de la que se hubiera realizado; es de entender que el precepto se está refiriendo a una partición previa, completa, querida como tal, no al supuesto de una partición parcial autónoma, siendo preciso que se trate de omisión de bienes o derechos, no que hayan sido erróneamente ni a cualquier otro evento, por cuanto la omisión perjudica a todos los herederos y el remedio no es la rescisión sino la partición complementaria, tratándose de un caso de subsanación, con respecto de la partición ya realizada, en la que se dejan bienes sin partir, que siguen perteneciendo a la comunidad hereditaria, y que, por tanto, han de partirse en el futuro o con posterioridad a la realizada, y cuando haya mediado dolo mala fe procedería la nulidad de la partición no el complemento y cuando la omisión alcanza a la mayor parte de los bienes o que constituyan el caudal hereditario partible, deberá procederse a una nueva partición, SSTS 7-1-1968 y 13 de Mayo de 1980 , entre otras, debiendo atenderse para acudir al complemento o adición a que el precepto se refiere, sin necesidad de nueva partición, a la naturaleza y entidad de los bienes omitidos, de modo que pueda realizarse el complemento o adición sin trastorno grave de la partición anterior, indicando la STS de 12-6-2008 que es jurisprudencia de esta Sala la de que la adición o complemento de la partición requiere que los bienes omitidos sean de escasa importancia en el conjunto de la herencia (sentencia de 11 de diciembre de 2.002 y las que cita). Desde otra vertiente es de hacer referencia a que conforme a lo que prevé el artículo 1068 del Código Civil , del siguiente tenor: "La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados", siendo de señalar con la STS de 18 diciembre 2006, con cita de la de 28-5-2004 , que la partición de la herencia es el acto -negocial o judicial- que pone fin a la comunidad hereditaria mediante la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia. Con ella cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia se transforma en derecho concreto sobre los bienes que se le adjudican a cada uno, correspondiendo antes de la partición a los coherederos conjuntamente el patrimonio hereditario, quienes ostentan un derecho que no está concretado sobre bienes determinados, sino que recae sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. No ha sido criterio unánime en orden a la naturaleza de la partición, un sector de la doctrina hace distinción desde la consideración formal y desde el punto de vista de su contenido y efectos; para señalar que desde el punto de vista formal no puede mantenerse una naturaleza jurídica unitaria, así, señala, se trata de un acto de autoridad cuando es realizada judicialmente, un negocio jurídico unilateral, cuando la realiza el testador o un contador partidor, y un negocio jurídico plurilateral, cuando se realiza convencionalmente. Desde el punto de vista de su contenido hace referencia a las diversas posturas mantenidas, tesis de la naturaleza traslativa, en cuanto produce una transmisión de unos a otros de los coherederos, de cada una de las cuotas que cada uno tenía en los bienes y derechos de la herencia; tesis de la naturaleza declarativa, entendiendo que a su través se declara simplemente el bien o derecho que, desde la apertura de la sucesión, correspondía a cada unos de los herederos y que no estaba determinado, recibiendo por tanto los bienes del causante y tiene efecto retroactivo al momento de la muerte del causante; tesis que mantiene la naturaleza sustitutiva o especificativa, en cuanto la partición sustituye la cuota que cada coheredero tiene en la comunidad universal hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se le adjudican. La tercera tesis, carácter especificativo o determinativo, tiene como fundamento que la partición modifica o cambia un derecho un derecho impreciso en otro que se individualiza y concreta sobre bienes ciertos, que ingresan en el haber particular de cada heredero. La jurisprudencia si bien en un primer momento acogió la tesis traslativa en base a la propia dicción del art. 1068 , en posterior jurisprudencia a partir del año 1944 se ha inclinado por la tesis determinativa o especificativa, SSTS de 19-61959, 29-5-1963, 11-12-1964, 27-11-1972, 3-2-91982, 21-5-1990 y 5-3-1991 , entre otras. Desde las precedentes consideraciones es ahora de señalar que resulta plenamente probado, cual así recoge la sentencia recurrida, que las tres demandantes al tiempo de su comparecencia ante el Notario para protocolización de las operaciones de la herencia a que la litis se contrae, tenían conocimiento que la demandada era titular junto con la causante de distintas cuentas en las entidades financieras a que se refiere la demanda, así expresamente la manifiestan en el incidente seguido en la cuestión de competencia; Doña Emma , además, en prueba de confesión reitera ese conocimiento, y añade que la mitad de la cuenta y fondo que en demanda se indica no se incluyeron en el cuaderno particional por haber así sido acordado en una reunión previa de herederos; importante es resaltar como en el cuaderno particional sí incluyen como mitades de los conceptos aludidos en demanda como propios de la causante, desde lo precedente es ahora de señalar que en principio es en el momento de formación del inventario el oportuno para formular Centro de Documentación Judicial 4 todas y cada una de las razones en razón con la formación del inventario si no se está de acuerdo con el mismo, por ello y en atención a lo antes considerado probado, esto es, que las demandante conocían a ese momento la situación de la cuenta y del fondo de pensiones, en ese momento debieron plantear la cuestión y dilucidar acerca de ello, y si conociendo la situación no lo hicieron y aceptaron el inventario y la consecuente partición con la no inclusión de lo que en demanda postulan, debe ser interpretado ese su comportamiento como voluntad clara y terminante, aunque tácitamente manifestada, de excluir tales bienes o de la masa hereditaria, cobrando significación lo precedente la propia manifestación en prueba de confesión de la referida Doña Emma al indicar que no se incluyó en el inventario porque así se acordó días antes en una reunión de herederos, de modo que cabe extraer la voluntad conteste de los mismos de la no procedencia de inclusión en el inventario de las partidas que en demanda se reclaman y sí así se hizo no cabe sino entender que fue debido a la inteligencia de que no pertenecían a la causante más allá de la mitad que se incluye, por lo que entendemos de aplicación la teoría de los actos propios, que tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables (SSTS de 16-IX-2004; 25-X y 28-XI de 2000 ), declarando así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos actos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho (SSTS de 10-V-1989; 28-I y 9-V- 2000; 13-III-2003; 30 enero 2004 ), lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (SSTS de 22-IX y 10-X-1988 ), estimando concurre en el supuesto de autos atribuir a las demandantes como elemento el efecto del acto propio mantenido al momento de la partición, con efecto relevante, siendo que esa su voluntad y de los demás herederos de excluir los o parte de los mismos que en demanda postulan, no viene sino a significar el reconocimiento de que no pertenecían a la causante, sin que puedan escudarse en el citado más arriba citado y trascrito dispositivo cuarto, dado que desde la formulación del mismo claramente se extrae que se está refiriendo a supuestos de conocimiento posterior de la existencia de otros bienes en el patrimonio de la causante, no admitiendo otra interpretación desde la literalidad de su encabezamiento, "para el supuesto de que se tenga conocimiento de la existencia en el patrimonio de la causante...", con lo que claramente se está estableciendo el presupuesto de ulterior conocimiento, con exclusión de lo ya conocido, lo que reafirma la clara voluntad de exclusión del patrimonio de la causante de lo que en demanda se reclama, haciéndolo sólo las demandantes de entre los varios herederos, que nada han instado en similares términos a los ahora apelantes, lo que además revela el reconocimiento a que nos hemos venido refiriendo; desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae."

DECIMOSEXTO. - Motivo undécimo sobre procedimiento de imputación de los excesos en la mejora. En el motivo undécimo, al amparo del art. 1.692-4° LEC 1881 , se denuncia la infracción por no aplicación del art. 823 en relación con el art. 829 del Código Civil , alegando que se efectúa un defectuoso cálculo del tercio de mejora en el cuaderno particional, que es acogido por sentencia, y dado que cada tercio es por el importe de 9 851 386 ptas., siendo tres de los cuatro hijos los mejorados, su participación en el tercio de mejora lo será de 3 283 795 ptas. y no de 2 375 572 ptas. que se contienen en el cuaderno. Unida la participación en el tercio de mejora con la legítima, si el inventario de bienes y su valor lo fuese tal y como consta en el cuaderno particional, habría de sustituirse el importe de 4 838 418 ptas que constan en favor de la demandante-recurrente Dª Lucía por la suma de 5 746 641 ptas. En este motivo se plantea la cuestión recogida en el primer fundamento bajo la letra g). El motivo debe ser estimado. DECIMOSÉPTIMO. - Los valores sobre los que se realiza el cálculo por la sentencia impugnada no son admisibles, toda vez que, como ha quedado razonado, los presupuestos sobre los que se realiza la partición no se ajustan a Derecho. Sin embargo, como propone la parte recurrente, es posible, admitiendo sólo a efectos dialécticos que los citados valores fueran ciertos, examinar si el procedimiento seguido para la determinación del tercio de mejora ha sido el correcto. En este punto, el examen del cuaderno particional que obra en los autos de instancia pone de manifiesto la justeza de los argumentos en que se funda el motivo, en cuanto sostiene que se ha producido una infracción de los preceptos relacionados con la imputación de los excesos de la mejora en cosa determinada al tercio de legítima estricta (o, en su caso, al tercio de libre disposición si aquél no es suficiente para enjugar dichos excesos, arg.: art. 821 II CC ) y cálculo de las compensaciones en metálico. En efecto, las operaciones realizadas han consistido en: a) agrupar a efectos de cálculo los bienes determinados (fincas) asignados de consuno en uno y otro testamento a cada uno de los herederos para hacer efectiva la mejora, b) calcular su valor conjuntamente; c) comparar el valor global así obtenido con la suma de lo que corresponde en concepto de mejora y de legítima estricta conjuntamente a todos los herederos mejorados; d) establecer la diferencia entre las dos cantidades anteriores, globalmente calculadas para todos los herederos mejorados; e) comprobar que resulta un exceso; f) distribuir este exceso entre los distintos herederos mejorados en proporción al valor del bien asignado a cada uno de ellos para hacer efectiva la mejora; g) eximir de la compensación en metálico al único heredero mejorado al que se asigna también el tercio de libre disposición, por entender que el exceso que se le imputa se compensa sobradamente con cargo a éste; y h) establecer, según lo que resulta de los cálculos anteriores, la cantidad mediante la que cada uno de los demás herederos mejorados en cosa determinada debe compensar en metálico el exceso que le ha sido imputado. Fácilmente se advierte que este procedimiento no es equitativo, puesto que no contempla los excesos (o defectos) que puedan producirse en el bien asignado para hacer efectiva la mejora a cada heredero en concreto, sino que repercute indebidamente los excesos en la mejora de unos sobre los otros, extrayendo una especie de media proporcional que conduce a los resultados que la parte recurrente pone de manifiesto (favorecimiento de los herederos a los que se asigna para hacer efectiva la mejora un bien de mayor valor), cuya iniquidad puede comprobarse simplemente comparando el valor que resulta en abstracto a título de legítima estricta y de mejora en favor de la demandante, y el que, notablemente inferior, le ha correspondido en la partición después de la compensación del exceso en metálico que le ha sido concretamente impuesta. La sentencia impugnada, al aceptar este procedimiento con una argumentación genérica, ha incurrido en la infracción denunciada."

"TERCERO.- El segundo motivo se formula al amparo del número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 216 y 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los principios dispositivos y de rogación. Sostiene la parte recurrente que se ha transformado indebidamente un procedimiento declarativo en un proceso de integración, valoración y división patrimonial.

Para sostener que una sentencia ha infringido el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es necesario acreditar que el tribunal se ha valido de hechos o pruebas distintas de las aportadas por las partes o que no se ha ajustado a las pretensiones de las mismas, lo que se ha descartado al razonar sobre el anterior motivo, por lo que dicha alegación no aparece justificada.

Tampoco puede existir infracción del artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es claro que, ante el testamento otorgado por el causante, su hijo don Benigno no podía solicitar partición alguna pues se le había asignado un concreto bien para pago de su porción legítima, siendo por tanto la vía declarativa la adecuada para reclamar sus derechos hereditarios reconocidos por ley y solicitar el complemento de dicha legítima; siendo cierto que incluso el proceso especial de división de patrimonios hereditarios (arts. 782 y ss. LEC) finaliza, a falta de acuerdo, con la celebración de un juicio ordinario (artículo 787.5).

Por tanto, el motivo también se desestima. 

CUARTO.- El tercer motivo se ampara igualmente en el número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Afirma la parte recurrente que se ha constituido incorrectamente la relación jurídico procesal en el lado pasivo ya que "no mediando la partición de la herencia de Don Juan Luis, tenía que haber sido vocada a juicio la herencia yacente y los representantes del caudal relicto".

El motivo carece de consistencia ya que, aparte de citarse como infringida una norma que no es reguladora de la sentencia, como es la contenida en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, faltando así a la exigencia del artículo 469.1.2º que da cobertura al motivo, al estar presentes en el proceso todos los herederos interesados resulta impropio un llamamiento de la "herencia yacente", que habría de estar representada por ellos mismos, así como la llamada de "representante" alguno de la herencia, cuando han figurado en el litigio todos los interesados; además de que -como ya puso de manifiesto la Audiencia- se trata de una cuestión suscitada "ex novo" en segunda instancia en contra de los principios procesales que rigen la apelación. 

Por ello se rechaza el motivo. 

El cuarto motivo, con igual amparo procesal, se formula por infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartados 1 y 2, en relación con el artículo 218.2 y el 386 de la misma Ley.

No existe infracción del principio sobre atribución de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC) respecto de la valoración del cuadro en su día donado al demandante por sus padres, pues se ha tenido en cuenta para dicha valoración el dato objetivo del precio por el que se llevó a cabo su venta, que se citaba en la demanda, y si la parte demandada no estaba conforme con tal valoración era a ella a la que correspondía contradecirla y, en su caso, practicar la prueba conducente a ello. La referencia al importe que la sentencia ha admitido como correspondiente al valor de los derechos de autor cedidos por el Sr. Juan Luis a las entidades Palabras y Papeles SL y Letra y Tinta SL (3.931.070,19 euros) teniendo en cuenta un informe pericial, es tema de valoración probatoria y no de la carga de la prueba a que se refiere el artículo 217 que se considera infringido. Finalmente, en este motivo no se razona sobre la alegada infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las presunciones. Por todo ello, el motivo se rechaza.

QUINTO.- El quinto motivo se formula al amparo del número 4º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con los artículos 217 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y viene a reproducir el anterior, por lo que le resultan de aplicación las razones de desestimación ya señaladas.

El sexto, al amparo del número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción de los artículos 218 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de motivación, o motivación arbitraria y errónea, de la valoración del caudal relicto y derechos de autor de don Juan Luis. El motivo no puede ser estimado ya que la motivación viene dada por el propio acogimiento del informe pericial referido, con independencia de que la escasez de datos - desde luego, no imputable a la parte demandante- impida obtener conclusiones seguras. Por tanto no nos encontramos ante un supuesto que afecte a la motivación de la sentencia sino a la valoración de la prueba, que se rige por normas distintas que no se integran entre las "reguladoras de la sentencia" a que se refiere el nº 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en que se apoya el motivo.

El motivo séptimo viene a reproducir el anterior, que ahora se apoya en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por entender que el tribunal se ha apartado en la valoración de la prueba pericial de las reglas de la "sana crítica".

Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, como dice el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reglas que no se hallan recogidas en precepto alguno ni previstas en ninguna norma valorativa de prueba ( SSTS 21 de enero de 2000, 28 de junio de 2001, 28 de febrero y 15 de abril de 2003, etc.) y, en consecuencia, no existiendo reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, la conclusión que resulta, como señalaba la sentencia de 29 de abril de 2005, es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. No obstante, estando vedados el error patente, la arbitrariedad y la irracionalidad por el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.2 de la Constitución), y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, cabe el control casacional cuando en las afirmaciones de los peritos o en la valoración judicial se aprecia un error de tal magnitud, es decir un error patente, ostensible o notorio (SSTS 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, etc.), o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica (SSTS 13 de diciembre de 2003, 9 de junio de 2004, etc.) o se adopten criterios desorbitados o irracionales (SSTS 118 de diciembre de 2001, 19 de junio de 2002, etc.), se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS 3 de marzo de 2004, 18 de diciembre de 2001) o se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen arbitrariamente sus dictados o se aparte del propio contexto del dictamen pericial (SSTS 21 y 28 de febrero de 2003, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004, etc.).

No ocurre así en el presente caso ya que las limitaciones y dudas del informe pericial vienen dadas precisamente por la ausencia de datos fiables que precisamente constan a la parte demandada -ahora recurrente- que, conforme al principio de facilidad probatoria recogido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debía haber contribuido a una adecuada cuantificación mediante la aportación de tales datos.

El motivo octavo, y último, se formula al amparo del número 2º del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 218 de la misma Ley para denunciar la falta de motivación, o motivación arbitraria o errónea, de la declaración de nulidad de la cesión de los derechos de autor de don Juan Luis a la mercantil Palabras y Papeles SL.

Lo que se declara por la sentencia impugnada, al confirmar en este extremo la de primera instancia, es la nulidad de los contratos de cesión de los derechos de explotación de la propiedad intelectual de la que el finado don Juan Luis era titular, el primero de ellos concertado mediante escritura pública de fecha 7 de diciembre de 1996 entre dicho particular y la mercantil Palabras y Papeles S.L., y el segundo concertado entre dicha mercantil Palabras y Papeles S.L. y la mercantil Letra y Tinta S.L. mediante contrato privado formalizado el día 17 de julio de 1997 y posteriormente elevado a público mediante escritura otorgada el día 19 de septiembre del mismo año 1997, reintegrándose tales derechos de explotación -cuyo valor asciende a la cantidad de 3.931.070,19 euros- al caudal relicto de la herencia, junto con todos los rendimientos obtenidos desde su muerte por la citada mercantil Letra y Tinta S.L.

Dicha declaración viene debidamente motivada por cuanto se considera que se trataba de una simulación para sustraer del patrimonio del causante tales derechos con perjuicio del hoy demandante, todo lo que viene desarrollado en los apartados 9.1 y siguientes del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, que damos ahora por reproducidos. (...)

Recursos de casación interpuestos en nombre de doña Teresa , Palabras y Papeles SL y letra y Tinta SL, por un lado, y Fundación DIRECCION000, por otro. 

SÉPTIMO.- Los cinco primeros motivos de ambos recursos son coincidentes, sumando a ellos los primeros recurrentes dos motivos más (sexto y séptimo).

El primero de los motivos se formula por infracción de lo dispuesto en el artículo 818 del Código Civil en relación con los artículos 1035 y siguientes del mismo código. Se sostiene en la formulación del motivo que las pretensiones de la parte actora no pueden sostenerse sin la práctica previa de la partición con intervención de los contadores partidores designados en el testamento.

No obstante, según la voluntad del testador manifestada en su testamento ninguna partición procedía en cuanto que al único heredero legitimario -el demandante- se le había donado un bien que según el testador cubría sus derechos legitimarios y se instituía heredera universal a la demandada doña Teresa , por lo que no se alcanza a comprender qué clase de partición testamentaria podía realizarse a partir de tales disposiciones, cuando precisamente el testador había procedido a una suerte de partición al asignar un bien concreto a su hijo en pago de su legítima. En consecuencia ninguna infracción puede haberse producido respecto del texto del artículo 818 del Código Civil que simplemente se refiere al cálculo de la legítima y en tal sentido ha sido aplicado; ni de los artículos 1035 y siguientes, puesto que, respecto de la colación, se ha tenido en cuenta el valor de lo donando previamente al demandante -heredero forzoso- para cuantificar el caudal hereditario y proceder en consecuencia a determinar si con tal atribución se cubrieron sus derechos. 

OCTAVO.- El segundo motivo se formula por infracción de los artículos 659, 661, 818 y 1082 del Código Civil, en cuanto de dichas normas se desprende que para calcular el caudal hereditario y por tanto el importe de la legítima de los herederos forzosos se ha de atender no sólo a los bienes y derechos que integran la herencia, sino también a sus obligaciones.

La sentencia impugnada no lo desconoce sino que afirma de modo razonado (fundamento de derecho 6ª) que la existencia de tales obligaciones -en caso de existir- no era conocida por el demandante sino por los demandados y en consecuencia correspondía a ellos la carga de acreditar su existencia e importe para tenerlo en cuenta a la hora de calcular la legítima del heredero forzoso, sin que ninguna alegación y prueba se haya hecho sobre tales extremos.

El tercero de los motivos denuncia la vulneración de lo dispuesto por los artículos 1045 y 1074 del Código Civil en cuanto prescriben que la valoración de los bienes y derechos del causante dejados a su fallecimiento, o de los donados en vida, se ha de hacer al tiempo de la partición o evaluación. 

El artículo 1045 dispone que ha de traerse a colación el valor de las cosas al tiempo de evaluarse los bienes hereditarios. Pues bien si los demandados entendían que el valor de venta del bien objeto de la colación era en la actualidad mayor del consignado en la demanda, es lógico entender que era a ellos a quien correspondía la carga probatoria mediante una prueba pericial practicada al efecto, la cual no se ha realizado, por lo que no cabe imputar a la sentencia impugnada la infracción de que se trata. Respecto del artículo 1074, que se refiere a la acción de rescisión por lesión, no se precisa adecuadamente la razón de su invocación cuando no se ha practicado previamente partición ni ejercido acción rescisoria alguna.

NOVENO.- El cuarto motivo se refiere a la infracción del artículo 841, en relación con los artículos 658 y 675, todos del Código Civil, aludiendo a la facultad de pago en metálico de la legítima que el testador había atribuido a los contadores partidores. La denuncia de infracción de tales normas viene a significar que la sentencia impugnada, según entiende la parte recurrente, se ha apartado de la voluntad testamentaria del causante y no ha procedido a una adecuada interpretación de la misma.

No obstante, la sucesión en nuestro derecho no concede al "de cuius" una absoluta libertad en cuanto a la disposición de sus bienes por vía de testamento y por ello, entre otros, el artículo 815 del Código Civil permite ejercer la acción de complemento de legítima en los casos en que el testador no ha respetado con su disposición los derechos de los legitimarios. Así se ha entendido en este caso y por ello carece de sentido invocar el respeto de la voluntad del causante cuando la misma no ha sido respetuosa con la ley aplicable; como igualmente carece de explicación la atribución expresa a los contadores partidores de la facultad de pago en metálico de la legítima cuando, según el testamento, la legítima ya había sido satisfecha al demandante mediante una donación. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo quinto se formula por infracción de los artículos 654 y 820 del Código Civil en relación con los pronunciamientos declarativo 5º y de condena 3º de la sentencia de primera instancia, confirmados por la dictada en apelación, por entender la parte recurrente que de los mismos no puede desprenderse un título atributivo directo a favor del legitimario.

El artículo 654 dispone que las donaciones que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 636, sean inoficiosas computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de su muerte, deberán ser reducidas en cuanto al exceso, lo cual implica, en principio, que tal exceso deba integrarse en el caudal hereditario para ser repartido entre todos los herederos forzosos, pero nada impide una declaración como la contenida en la sentencia que se impugna cuando se trata de un solo heredero forzoso pues en tal caso sólo en él ha de repercutir la reducción de las donaciones por su carácter inoficioso, sin que en nada afecte a ello lo dispuesto por el artículo 820 del mismo código que tampoco puede considerarse conculcado, siendo igualmente factible que tratándose de un solo donatario -sin que, por tanto, exista reducción a prorrata- la reducción se produzca mediante la reintegración de determinados bienes que hubieran sido objeto de donación.

Por ello el motivo se desestima.

DÉCIMO.- Como ya se adelantó, se examinan ahora los motivos articulados únicamente por la primera parte recurrente integrada por los demandados doña Teresa , Palabras y Papeles SL y Letra y Tinta SL.

El motivo sexto denuncia la infracción de los artículos 1277 del Código Civil, en relación con los artículos 1261-3º, 1274, 1275 y 1293 del mismo código, en referencia a la declaración de nulidad por simulación de los contratos de cesión de derechos de explotación de la propiedad intelectual del causante.

El motivo ha de ser rechazado. Es cierto que el artículo 1277 del Código Civil presume la existencia y licitud de la causa en los negocios jurídicos, por lo que quien niega tales extremos - y, en consecuencia, la existencia de una causa verdadera y lícita- ha de asumir la carga probatoria que, singularmente en estos casos, se cumple por vía de presunciones. Basta leer el detallado fundamento cuarto de la sentencia de primera instancia, reiterado por la de apelación, para comprobar la acumulación de razones por las cuales el juzgador entendió que tales transmisiones de derechos de autor por parte del causante -primero a Palabras y Papeles SL y luego a Letra y Tinta SL- encubrían en realidad una donación de derechos que salían del patrimonio de su titular en beneficio de la demandada doña Teresa y en perjuicio del demandante don Benigno , siendo así que además se declara probado que tales contratos "se formalizan tras los desencuentros habidos entre el hoy demandante Don Benigno y su padre Don Juan Luis ". Por tanto no se ha vulnerado dicho artículo y los demás que se citan en relación con la causa de los contratos, ni alcanza virtualidad alguna en relación con ello la mención del artículo 1293 sobre la rescisión de los contratos por lesión, que se refiere a contratos válidamente celebrados (artículo 1290) y no contempla los contratos simulados.

También ha de ser rechazado el motivo séptimo, y último, del recurso que denuncia la infracción del artículo 1303, en relación con el 1261-3º, ambos del Código Civil, por considerar que se produce enriquecimiento injusto del actor por duplicidad de condena; cuando es lo cierto que, si se examina el "fallo" de primera instancia, confirmado por la Audiencia, se comprueba que, en lo que afecta a los pronunciamientos condenatorios, simplemente se dice (apartado 2º) que se condena a la entidad Letra y Tinta SL "a reintegrar al caudal hereditario de Don Juan Luis , los derechos de explotación de la propiedad intelectual de la que dicho finado era titular, junto con todos los rendimientos obtenidos por tal concepto desde su fallecimiento" y de ello no se deriva duplicidad alguna ni enriquecimiento sin causa."

"Por otro lado, esta Sala ha entendido que el derecho a percibir una indemnización por expropiación se transmite a los herederos del titular del bien expropiado. En este sentido merece ser destacada la reciente Sentencia de 17 de julio de 2007 [Recurso 3319/2000], que atribuye al derecho a percibir una indemnización por expropiación la naturaleza de derecho transmisible mortis causa a tenor de lo establecido en el art. 659 CC. Por tanto, no puede acogerse el planteamiento de la parte recurrente de su segundo motivo, puesto que tanto el derecho a percibir una indemnización por expropiación forzosa como la propia indemnización devengada tras el fallecimiento, sea líquida o no, es transmisible mortis causa, pues forma parte del conjunto de derechos del causante que son transmitidos a sus herederos. A mayor abundamiento, los criterios jurisprudenciales alegados por la parte recurrente en el segundo motivo que, a su entender, son vulnerados por la sentencia impugnada, amén de no contener una doctrina jurídica en el sentido enunciado en el motivo, tampoco podrían ser considerados "jurisprudencia" a los efectos del art. 1.6 CC, puesto que la STS 21 feb 1992, fue dictada por la Sala Tercera en el Rec. 2012/1989, y respecto a la STC 19 dic 1986, no habiéndose denunciado infracción de derecho constitucional y no teniendo relación la doctrina que establece con lo debatido en el supuesto de autos, no puede ser considerada a los efectos de constituir doctrina constitucional aplicable al caso. El motivo casacional por oposición a doctrina jurisprudencial debe descansar en la alegación de, al menos, dos sentencias de esta Sala, dictadas en supuestos de hecho semejantes y a los que se les hubiera dado una solución similar (SSTS 17 jul 2007 [Rec. 2411/1999 y 5297/2000], entre las más recientes, y 9 mar 2001 [Recurso 400/1996], con cita de otras). Finalmente, en cuanto a la manifestación de que el derecho de indemnización no tiene carácter de fruto o renta ex arts. 354 y 355 CC y, por tanto, no transmisible por vía de legado por aplicación del art. 882 CC, la STS 13 june 1994 (Rec. 1514/1991), en un supuesto de hecho parecido aunque no idéntico, para desestimar la tesis de la transformación de un legado de cosa específica con ocasión de una expropiación y, consecuentemente, la ineficaz disposición testamentaria referente a ese legado, argumentó que 'debe añadirse que la enajenación por expropiación forzosa, hecho que se produce sin la voluntad del expropiado, convierte la cosa en una suma de dinero que no permite incluirla en el apartado tercero puesto que la cosa no ha perecido aunque el derecho real sobre ella se ha transformado, como sucede con otras transformaciones de cosas sujetas a otros derechos reales (vid. artículo 519 sobre expropiación de cosa dada en usufructo). Aplicando la anterior doctrina (...) no puede prosperar el motivo cuarto del recurso en el que, por el cauce del nº 5º del artículo 1.692 , se sostiene la extinción del legado y la infracción por la sentencia recurrida del artículo 869 CC'. En este sentido ha de afirmarse, con la sentencia impugnada, que el justiprecio percibido por la expropiación parcial de la finca legada comparte la misma titularidad dominical que la finca de la que procede, pues ha de estarse, sobre todas las demás consideraciones, en primer lugar, a la voluntad del testador, cuya intención era legar la finca completa a su hija Marina y sin que estuviese en su intención transformar el legado testamentario, dada la modificación forzosa del mismo por causa de la expropiación. En segundo lugar, por la propia naturaleza del justiprecio que, como apunta el propio recurrente, tiene naturaleza indemnizatoria, cuya finalidad es reparar el daño producido por la privación total o parcial del dominio, unido directamente a la cosa expropiada y, por tanto, dotado de una naturaleza próxima al fruto civil, por cuanto no se hace depender de la persona que en el de iniciar el expediente de expropiación forzosa fuese su titular sino que en todo caso hace surgir un derecho de crédito frente a la administración expropiante."

"CUARTO.- Se argumenta por los apelantes como motivo de su apelación, respecto a la valoración de la vivienda privativa del causante que esta se efectúe a fecha del fallecimiento de este, y en su caso si se tiene en cuenta desde dicha fecha de fallecimiento, también deberá partirse de esta data respecto a la edad de la usufructuaria para la valoración de dicho usufructo. Sosteniendo el recurrente que el contador partidor D. Esteban ha tomado como valor de la finca el del momento de la partición, pero toma en consideración la edad de la usufructuaria en el momento del fallecimiento, lo que implica una alteración artificiosa y un perjuicio para los derechos de los herederos. La sentencia de instancia confirmó el criterio de valoración establecido por el contador, por entender que es el seguido por la doctrina mayoritaria como la sentencia del TS 21 oct 2005 o la STS 22 nov 1991 que afirman...."esa normativa (artículo 840 CC, antes de la reforma de la Ley 11/1981) en modo ha de remitirse al valor que tuvieran los bienes en el momento del fallecimiento del causante, como erróneamente establece la sentencia recurrida, sino al valor que corresponda al tiempo en que se efectúe la adjudicación de bienes, pues en la nueva actividad particional, según tiene declarado esta Sala en SSTS ...17 ene 1985, 14 feb 1985 y 21 mar 1985, el acervo hereditario ha de ser considerado y reconstruido en su valor real referido a la época en que haya de llevarse a cabo la adjudicación, con otros bienes o en metálico, o sea teniendo en cuenta el que corresponde a los bienes que corresponda adjudicar y a cuyo momento de adjudicación es al que ha de someterse la sustitución de la equivalencia con otros bienes o en metálico que considera el artículo 842.2 en su anterior redacción, dado que entender lo contrario significaría vulnerar claramente el principio de equivalencia patrimonial que en todo momento ha de presidir la actividad particional de los bienes". En el mismo sentido cabe citar la STS 8 jul 1995 y la más reciente STS 22 feb 2006 por la que la Sala considera que la valoración en un supuesto de bienes donados, no debe hacerse al momento de la donación sino al momento de la partición."

"Asimismo, la STS núm. 954/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 14 dic 2005, Rec.1217/1999, RJ 2006\300, constata 'como reiterada jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la liquidación, como se infiere de diversos preceptos del CC, entre los que se cuenta el artículo 1.074 CC Entre las más recientes, la STS 21 oct 2005 declara que «hay que aceptar, como hace ahora el CC en preceptos como los que ha invocado el recurrente [847, 1045-1º y 1074 CC], una cierta corrección del nominalismo, procediendo, de una parte, a aproximar el momento de valoración al de la liquidación y pago, para expresarlo en unidades monetarias de tal momento; y, por otra parte, estableciendo la regla de pago en la moneda corriente en el momento de la liquidación, esto es, actualizando al valor actual de la moneda en el momento del pago». También las donaciones efectuadas por el testador deben ser traídas a la partición al efecto de computar su valor y determinar si son inoficiosas, con el fin de reducirlas cuando ello sea preciso con arreglo a las disposiciones legales. Así, entre las más recientes, la STS 11 oct 2005 recuerda que «habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios (artículo 1.045 CC [LEG 1889\27 ]) a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración (STS 21 abril 1997 [RJ 1997\3248 ], entre otras)».' "

"Y finalmente, el tercer motivo también se rechaza en atención a las razones expresadas con anterioridad, en la medida que la infracción del artículo 1.074 CC sólo resulta posible de prescindir de los hechos acreditados en sentencia y partir de otros distintos, incompatibles con las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia 'entre ellas la de que el perjuicio padecido ... alcanza un porcentaje superior al de la cuarta parte del valor del caudal hereditario en contra de lo que la sentencia impugnada estima probado mediante la fijación de concretas y determinadas cantidades' (STS 7 nov 2006), y ello mediante una nueva valoración de la prueba en casación, que es la intención que subyace detrás del cuestionamiento del criterio de valoración seguido por la Audiencia para calcular el valor de dos inmuebles integrantes del caudal hereditario. Reiterada jurisprudencia de esta Sala ha proclamado, con relación al artículo 1.074 CC que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al de la adjudicación (STS 14 dic 2005 y 27 oct 2000, entre otras muchas); en el caso de autos, este fue el criterio seguido sin lugar a dudas, pues con tal fin se practicó la oportuna prueba pericial, a cuyas resultas se estuvo para cuantificar los bienes del finado atendiendo efectivamente al valor que les correspondía al tiempo de ser adjudicados."

Tiempo en que ha de procederse a la valoración de los bienes del "donatum": doctrina científica y jurisprudencial. La estimación pecuniaria ha de hacerse según el estado físico que mantuviere el bien al tiempo de la donación, pero atendiendo al valor de lo donado al tiempo de la evaluación, refiriendo el evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación. El CC establece como importancia constatable de la colación el sistema "ad valorem", es decir, que no han de traerse a colación las mismas cosas donadas, sino su valoración al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios. Se acuerda revocar la sentencia recurrida en casación, anulando la partición formalizada por los contadores partidores, ordenando la formación de nuevo inventario, nueva partición y asignación de bienes.

"En el motivo sexto, al amparo del art. 1.692-4° LEC 1881, se denuncia la infracción por no aplicación del art. 1074 CC, pues, discutiéndose el valor de los bienes, se considera por la Sentencia que lo ha de ser atendiendo al valor que tenían los bienes en la fecha del fallecimiento de los causantes, es decir, en los años 1989 y 1994, rechazando la valoración realizada por el dictamen pericial practicado en juicio en el que se atendía al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. (...) El motivo sexto debe ser estimado. (...) SEXTO. - La estimación del motivo sexto se funda en que reiterada jurisprudencia de esta Sala ha proclamado que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la liquidación, como se infiere de diversos preceptos del CC, entre los que se cuenta el artículo 1.074 CC, que cita la parte demandante como infringido. Entre las más recientes, la STS 21 oct 2005 declara que «hay que aceptar, como hace ahora el CC en preceptos como los que ha invocado el recurrente [847, 1045-1º y 1074 CC], una cierta corrección del nominalismo, procediendo, de una parte, a aproximar el momento de valoración al de la liquidación y pago, para expresarlo en unidades monetarias de tal momento; y, por otra parte, estableciendo la regla de pago en la moneda corriente en el momento de la liquidación, esto es, actualizando al valor actual de la moneda en el momento del pago.» La infracción de este principio, que puede resultar inocua cuando redunda en una minusvaloración general y compensada respecto de todos bienes de la herencia sin repercusiones desfavorables para unos y otros herederos (SSTS 21 abr 1966 y 7 ene 1991), constituye, por el contrario, causa de nulidad de la partición en aquellos supuestos en los cuales se advierte que dicho criterio valorativo produce una alteración del principio de equitativa distribución de los bienes de la herencia (pues, como dice la STS 25 nov 2004, la posición general entiende que cuando no se respeta el criterio igualitario concurre una causa de nulidad de la partición, debido a que supone la vulneración de lo preceptuado en la ley). En el caso examinado no cabe la menor duda de que es así, toda vez que el bien adjudicado a la demandante no experimenta variaciones sensibles entre la valoración realizada en el cuaderno particional y la atribuida por los peritos en el proceso, mientras que respecto de otros bienes adjudicados a otros herederos la diferencia es notable, lo que pone de manifiesto que el error en la determinación de la fecha a la cual debe referirse la valoración de los bienes objeto de la partición ha tenido una influencia determinante en la quiebra del principio de igualdad en la distribución de los bienes hereditarios, por lo que debe ser considerada como causa de nulidad de la partición. (...)  Así, entre las más recientes, la STS 11 oct 2005 recuerda que «habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios (artículo 1045 CC) a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración (STS de esta Sala 21 abr 1997, entre otras)»."

"CUARTO.- En el Motivo Tercero, denuncia el recurrente la infracción por inaplicación de los artículos 847,1045 párrafo 1º y 1074 "de la LEC " y de la doctrina legal contenida en las Sentencias que cita, aunque obviamente se está refiriendo a preceptos del CC. La tesis del recurrente tiene por base que la valoración de los bienes hereditarios ha de referirse a la fecha de liquidación de dichos bienes , esto es - aclara más adelante - al momento de hacerse la adjudicación o liquidación de los bienes y "nunca puede referirse al momento del fallecimiento del causante". Esta posición puede deducirse del artículo 1074 CC, en efecto, en cuanto concreta la eventual lesión que puede producirse en la partición atendiendo al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas y no en el momento de apertura de la sucesión, lo que, después de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, queda reforzado con las previsiones efectuadas para el supuesto de pago de la legítima en metálico (artículo 847 CC), y para el caso de colación (art. 1045.I CC) y hemos de suponer que el recurrente, aún cuando erróneamente se refiera a la LEC, está invocando un principio general que vendría a ordenar que en toda partición se refieran los valores al momento en que se realizan las operaciones particionales, y no al momento de la apertura de la sucesión ni al en que se realizó el acto o la operación que determine el bien o derecho que se ha de tener en cuenta en la partición, de modo que se habría de tener en cuenta por su valor actual. Esto, viene a decir el recurrente, no ocurre cuando se tiene en cuenta el valor del 10% del negocio en 1967 y los rendimientos del negocio entre 1967 y 1989: hay que referirlos al momento de las operaciones, que para el recurrente es la fecha de la Sentencia y, después de lo manifestado en el escrito de formalización, la fecha de la Sentencia de Apelación. Por lo que, en definitiva, las operaciones realizadas habrían de ser corregidas añadiendo a los valores señalados en la Sentencia recurrida el efecto de corrección de la devaluación monetaria, esto es, llevando a la masa el valor señalado, según los criterios del contador-partidor dirimente, en monedas del momento en que se debería realizar el ingreso o aportación a la masa. En "euros constantes", si cabe la expresión. Es cierto que, ya por mutación legislativa expresa, como es el caso de los artículos 847 y 1045.I CC (véanse, por ejemplo, respecto de este último, las SSTS 28 abr 1988, 26 feb 1992, 17 dic 1992), como también es de ver en los supuestos previstos en los artículo 1397, 2º y 3º, y 1398, 2ª y 3ª, CC; ya por exigencia de la propia mecánica de la partición, como ocurre en el artículo 1074 CC, podría formularse una regla principial que vendría a determinar que el avalúo de los bienes y los relativos ajustes se han de realizar a valor del momento en que hayan de estimar para su entrega o adjudicación, y no por los valores históricos que los bienes tuvieren en origen."

"CUARTO.- El primer motivo lo ampara dicha recurrente en el número 4º del artículo 1.692 LEC, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, acusando indebida aplicación del artículo 654 CC en relación con el artículo 819 del mismo cuerpo legal. Combate la recurrente la declaración que se contiene en la sentencia de instancia acerca del carácter inoficioso de la donación de determinadas fincas efectuada por el causante a favor de sus hijas doña Luz y doña Fátima, en escritura pública de 27 feb 1981, pese a que todavía no se ha realizado la partición de la herencia de dicho causante don Gaspar ni la previa liquidación de la sociedad de gananciales constituida con su segunda esposa, doña Claudia. El motivo ha de prosperar ya que, según lo dispuesto por el artículo 636 CC, la donación es inoficiosa únicamente cuando excede en su cuantía de lo que el donante podía dar al donatario por testamento y tal determinación hay que remitirla al momento de la partición a la que habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios (artículo 1.045 CC) a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración (sentencia de esta Sala de 21 abr 1997, entre otras), por lo que ha de considerarse que la sentencia impugnada infringe la disposición contenida en el artículo 654 CC al pronunciarse sobre la reducción de una donación sin previa constatación de su carácter inoficioso. Por ello ha de ser estimado el motivo."

"CONSIDERANDO que la rescisión de las operaciones particionales por lesión, siempre que su entidad económica sea superior a la cuarta parte atendido el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas, según dispone el artículo 1-974 CC, descansa sobre la base de que el agravio en tal cuantía se haya efectivamente originado, lo que obviamente exigirá la reconstrucción del acervo hereditario en su valor real referido a la época que el precepto señala, ponderado el cual si lo adjudicado al coheredero para el pago de su cuota no alcanza a cubrir el quantum de las tres cuartas partes de lo que le corresponde recibir con arreglo al efectivo valor de los bienes que componen la herencia, es claro que la lesión supera el cuarto del valor de la totalidad del lote, que es el que importa (STSS 16 nov 1955 y 24 nov 1960), regla de proporción respecto de la total masa partible que ha de ser referida al tiempo de la adjudicación y no al de la apertura de la sucesión o al de la demanda impugnativa; bien entendido que la averiguación del menoscabo y su importancia constituyen cuestiones de hecho, necesitadas de ordinario de prueba pericial y libremente apreciables por el Tribunal de Instancia (SSTS 11 abr 1959 y 25 feb 1980). CONSIDERANDO que basta lo anteriormente expuesto para la desestimación del motivo inicial del recurso, amparado en el artículo1692.1º de la Ley Procesal, que denuncia aplicación indebida del artículo 1.074 CC y de la Jurisprudencia recaída en su exégesis; pues si bien la sentencia combatida habla de «diferencias proporcionales (no las reales) de algunas de las fincas rústicas y de las urbanas», no deja de apreciar que tal agravio en los valores trasciende al conjunto del lote adjudicado a cada uno de los demandantes, y de otro lado el tono en apariencia dubitativo sobre el tiempo tenido en cuenta por las operaciones periciales, «probablemente efectuadas con arreglo a baremos más o menos actuales, distintos de cuando tuvieron que ser adjudicados los bienes», no es obstáculo al rotundo aserto de que «existe una desigualdad en la distribución, respecto a los conferidos a la demandada, grandemente lesiva a los intereses del resto de los llamados a la herencia», certeza, por lo demás, que fluye con toda evidencia del dictamen de los peritos, donde puede verse que a pesar de que los hijos fueron instituidos herederos por partes iguales, lo adjudicado a la actora no alcanza al cuarenta y tres por ciento del valor total que en la partición tiene el cupo formado a la recurrente, dato aún más significativo advirtiendo que la favorecida en tal manera no sólo no propuso prueba de peritos en contrario, sino que se opuso a la admisión de la solicitud de su antagonista en punto a ese medio probatorio. CONSIDERANDO que en atención al principio del favor partitionis o de conservación, manifestado también en la subsidiariedad que a la acción específica atribuye la doctrina, el párrafo primero del artículo 1.077 otorga al heredero demandado el derecho de optar entre la indemnización del daño o consentir que se proceda a nueva partición, pudiendo efectuarse aquélla en numerario o en cosas de la misma naturaleza, especie o calidad en que se ocasionó el perjuicio, de suerte que si elige este término para remediar el acto lesivo, el valor de los bienes a tener en cuenta será el que les corresponda al tiempo en que sean puestos a disposición del agraviado y no el que tuvieren cuando se practicó la partición; precepto al que se atuvo la Sala de instancia al reservar a la demandada esa facultad de opción, y si bien no deja de adolecer de falta de rigor el pronunciamiento ordenando una «nueva valoración de todos y cada uno de los bienes de la herencia, teniendo en cuenta los mismos en el momento de realizarla» a fin de precisar la cuantía de la indemnización, con olvido de que la existencia de la lesión ha sido afirmada como presupuesto inexcusable para la viabilidad de la acción rescisoria y su «precisión cuantitativa lógicamente ha de tener su reflejo implícito en el fallo y explícito en la fase de ejecución, en la que el heredero podrá realizar la opción que la Ley le concede», como señaló la STS 25 feb 1980, es lo cierto que la renuncia de la parte recurrente al motivo tercero en el acto de la vista así como al segundo y cuarto, en el que se denunciaba violación del artículo 1.074 CC "al no haber sido aplicado al establecer las bases en el fallo», tal apartamiento de la impugnación veda a este Tribunal toda posibilidad de censura en ese extremo."

Demanda de impugnación de un cuaderno particional suscrito por la demandante con los otros coherederos aquí demandados por falta de inclusión de determinadas partidas de activo y pasivo y por contener bienes que no pertenecían al finado, así como no incluir otros que sí. La sentencia de apelación determinó la nulidad absoluta de la partición convencional efectuada, al entender que carecía de objeto, al adolecer de tales defectos que hacían imposible la determinación del objeto como cierto. Se estima el recurso al considerar que no es lógica la conclusión a la que llega la sentencia cuando se descarta la falta de objeto, puesto que el objeto del contrato era determinable con sujeción a las disposiciones contenidas en el mismo, sin que sea necesario adoptar nuevos acuerdos. El art. 1.079 CC obedece al criterio de conservación de la partición, siendo la eventual declaración de nulidad de la misma una solución extrema.- SEGUNDO.- El único motivo del recurso, fue interpuesto a través del art. 1692.4º LEC, por infracción del art. 1261.2º CC en relación con la doctrina jurisprudencial relativa a la restrictiva apreciación de la nulidad en la partición convencional, a la doctrina jurisprudencial relativa a al conservación de los actos particionales y a la aplicación de los artículos 1058 y 1079 CC; en relación con la doctrina jurisprudencial que aplica los arts. 1089, 1091 y 1258 en relación con el art. 1058 CC, el respeto a la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC y a la doctrina jurisprudencial interpretativa del Principio de los Actos Propios; y en relación con el art. 3.1 CC y art. 675 CC. El recurrente, a través del prolijo motivo único que bien pudiera haber sido dividido en varios motivos, argumenta que nos encontramos ante una partición hereditaria convencional que, a tenor de lo dispuesto en el art. 1058 CC, permite a los herederos distribuir libremente sus bienes, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia de forma tendente a la conservación de los actos particionales, en aplicación del art. 1079 CC, moderando el rigor que la aplicación de las reglas de invalidez de los contratos podría conllevar; que la partición convencional se rige por el principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 CC , por lo que, en aplicación de la doctrina de los actos propios, impediría instar la nulidad de quien libremente hubiera pactado la partición, a salvo la existencia de vicios del consentimiento; que en aplicación de lo dispuesto en el art. 675 CC -interpretación del testamento en el sentido literal de sus disposiciones y otras normas exegéticas- ha de reputarse el legado de la finca "DIRECCION000" como de cosa ajena, por ser esa la clara voluntad del testador; y que el resto de omisiones del cuaderno no desequilibran negativamente la partición, siendo posible la adición de unos y otros a la masa particional y, por ello, al objeto cierto que la constituye. Ante todo, es preciso examinar cuál es el pronunciamiento de la sentencia apelada que se encuentra impugnado. Así, el recurrente, al inicio del recurso, manifiesta su discrepancia con la sentencia de la Audiencia cuando explicita que «Conjugando todos los anteriores argumentos nos encontramos ante una partición que, aunque convencional, se llevó a cabo con una base objetiva que, por exceso o por defecto, se considera gravemente errónea, de modos que está ausente el requisito de "objeto cierto que sea materia del contrato" del art. 1261.2 CC, lo que conduce a su nulidad radical, absoluta e inasanable (sic.)», siendo, ciertamente, el pronunciamiento más importante de la referida resolución, puesto que resume la causa por la cual la Audiencia estima el recurso de apelación y, por consiguiente, la demanda al acoger la acción principal de nulidad de las operaciones particionales efectuadas por las partes del presente litigio. Esta conclusión de nulidad de la partición en cuestión declarada en la sentencia de la Audiencia ahora recurrida, no deja de tener en cuenta en ésta los siguientes hechos: - De lo actuado en el presente caso ha resultado acreditado que en el cuaderno particional unido a la escritura de manifestación y aceptación de herencia no se incluyeron en el apartado de "bienes y derechos", el resto pendiente de pago al fallecimiento del causante del precio de una parcela de terreno vendida por éste a la entidad Guadalquiton Inversiones S.A., por importe de 305MM ptas., extremo que resulta ratificado con el informe contable unido a las actuaciones y que en el apartado de deudas no se incluyó la reclamación contra el causante por el concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales, por importe de 45.756.663 pesetas, según consta en la resolución dictada por el TEAR. - En las actuaciones consta una escritura pública de compraventa de fecha 7 abr 1992 por la que Don Valentín, vende a sus hijos Don Luis Antonio y Doña Milagros en proporción de 75% y 25%, respectivamente, por precio de 158.000.000 de pesetas, que reconoce haber recibido con anterioridad al acto de otorgamiento de la escritura, la finca dehesa nombrada "DIRECCION000" y conocida también por "DIRECCION001" sita en el término municipal de San Roque (Cádiz). El causante poco después, en fecha 14 jul 1992, dispone de esa finca en testamento otorgado ante el mismo Notario autorizante al legar a su hijo, Don Luis Antonio en la cláusula 3ª apartado g), la propiedad en pleno dominio de la finca rústica sita en el término municipal de San Roque (Cádiz). Ello implica un legado de cosa ajena previsto en los artículos 861 y siguientes CC. - La parte actora denuncia la inclusión en el haber partible de una obligación no perteneciente al causante, en virtud de préstamo del Banco Zaragozano. Y si bien es cierto que los obligados frente a la referida sociedad fueron la actora y su hermano codemandado, en virtud de pólizas de crédito números 15/242-2 y 15/241-3, formalizadas ambas en fecha 25 mar 1992, el causante también venía obligado a responder de la citada deuda en virtud de prenda constituída sobre la deuda del Estado, modalidad de letras del Tesoro de su propiedad, constitución de la prenda que obliga al fiador pagar la deuda, por lo que su inclusión entre el pasivo del haber hereditario es adecuado. En la sentencia recurrida, como ya se ha referido, se declara la nulidad radical de la partición en cuestión por falta de objeto. La denuncia que ahora hace el recurrente en relación a esta declaración de nulidad tiene sentido, pues no se alcanza a comprender que la partición convencional carezca de "objeto cierto que sea materia del contrato", exigencia del artículo 1261.2º CC. Los hechos que la propia sentencia recurrida acepta y que se recogen, como se acaba de exponer, en la sentencia de primera instancia, descartan la falta de objeto. A tal efecto procede recordar, entre otras, la manifestación contenida en la STS 10 oct 1997: el objeto del contrato, además de ser lícito, requisito que aquí no se cuestiona, ha de ser determinado o determinable, siempre que no sea necesario un nuevo convenio entre los contratantes como establece el artículo 1273 CC. La determinabilidad por tanto equivale a la posibilidad de reputar como cierto el objeto del contrato siempre que sea posible determinarlo con sujeción a las disposiciones contenidas en el mismo; es claro que la determinación no puede dejarse ni al arbitrio de uno de los contratantes (artículo 1256), ni a un nuevo acuerdo entre ellos. Y es que cosa determinada no es sinónimo de cosa individualmente concretada, sino que al requisito de determinación del artículo 1445 CC, ha de ser entendido en el sentido del artículo 1273 del mismo, cuya exégesis más autorizada distingue entre una determinación inicial que se produce en el momento de perfeccionarse el contrato y la determinación posterior producida por las partes en el propio contrato, siendo suficiente, a los efectos del artículo 1273 y, por tanto, del 1495 CC, que a la hora de la perfección del convenio, estén presentes unas previsiones tales que permitan la determinación definitiva sin necesidad de nuevos acuerdos (STS 8 mar 2002). A los efectos de resolución del presente recurso, sin desconocer en momento alguno la doctrina sobre necesidad de objeto del contrato, no puede eludirse la prevención del artículo 1079 CC, invocado por el recurrente. Dispone el mismo que la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos. El artículo 1079 , atendiendo a su redacción y a su espíritu abarca no sólo el supuesto de omisión de cosas en el inventario o en la partición, sino también a los efectos de valoración, siempre que como en el caso debatido la lesión o perjuicio no llegue a la cuarta parte. Se basa este criterio en el principio de conservación de la partición, salvo que se haya efectuado con olvido de las formalidades esenciales, lo que en el caso contemplado no se ha acreditado (STS 27 jun 1995). La jurisprudencia ha venido afirmando la necesidad de respetar el criterio de nuestro ordenamiento jurídico que resulta restrictivo en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidez de las , tanto contractuales como las judiciales (STS 31 oct 1996). Por todo ello procede la estimación del recurso, denegando la invalidez de la partición discutida, sin perjuicio de respetar las exclusiones y adiciones que se desprenden de la presente resolución, como declaración necesaria en virtud de la asunción de la instancia por la Sala."

"TERCERO.- El motivo tercero acusa indebida aplicación de los arts. 668 y 1.380, en relación con los arts. 861, 863 y 864, todos CC. Se fundamenta en que el testamento del padre de la recurrente dispuso en su favor de un legado de cuota del tercio de libre disposición y de mejora de su herencia, no un legado de cosa determinada ajena. Sin embargo, la sentencia recurrida declara la nulidad de la disposición relativa al legado de cosa ajena, cuando dicha disposición ni tan siquiera existe en el testamento. El motivo se estima, ya que, como veremos a continuación, el testador no dispuso un legado de cosa determinada en favor de Dª Cecilia, sino un legado de cuota del tercio de libre disposición y de mejora de su herencia, en suma un legado de parte alícuota de la misma. El legatario forma parte de la comunidad hereditaria, estando legitimado para instar su división judicial (art. 782.1 LEC), posición claramente diferente a la del legatario de cosa ajena según el art. 861 CC. CUARTO.- El motivo cuarto alega infracción de los arts. 1.056, 1.075 y 890 CC por falta de la debida aplicación. Se basa en que el testador no hizo más que adjudicar un bien inmueble en pago del legado que hacía a la recurrente, teniendo por tanto el carácter de norma la disposición testamentaria, y así la calificó el mismo. Tal norma no sería susceptible de anulación más que en el supuesto de que perjudicase las legitimas de los demás herederos, quedando siempre a salvo la cláusula del testamento relativa al legado de los tercios de libre disposición y de mejora. Por otra parte, la cuestión relativa a aquel perjuicio a las legítimas no se ha planteado en la litis, ni mucho menos se ha demostrado que la disposición testamentaria fuera reducible por inoficiosa. Para la debida resolución de este motivo han de tenerse presente las siguientes cláusulas del testamento notarial abierto de D. Constantino: SEGUNDA.- Lega a su hija Dª Cecilia, en pleno dominio, los tercios de libre disposición y de mejora, de su herencia, y en su defecto, sustituida con carácter vulgar por sus descendientes, conforme a las normas del derecho de representación. TERCERA.- Y en el remanente de su herencia. Instituye herederos por iguales partes, de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, a sus cinco citados hijos D. Agustín, Dª María, Dª Silvia, Dª Cecilia y D. Jose María, y en su defecto, sustituidos por carácter vulgar por sus respectivos descendientes, conforme a las normas del derecho de representación, dándose en otro caso el derecho de acrecer entre éllos. CUARTA.- NORMA .- El testador hace constar y así lo desea y ordena (haciendo constar que al hacerlo, es consciente de que está disponiendo de cosa ajena), que para hacer pago a su hija Dª Cecilia, tanto del legado dispuesto a su favor, como de los derechos que le correspondan en su herencia, así como también, de sus derechos hereditarios en la sucesión de la esposa del testador y madre de ésta, aún pendiente de su correspondiente formalización, se le adjudique en primer término e imprescindiblemente, la participación que al testador, y a su finada esposa, le corresponden en la casa al sitio del "ALMACEN000", señalada con el número NUM000, antes conocido con el nombre de "DIRECCION000" con su garaje, lonja o pabellón de huerta, todo ello adosado y perteneciente a dicha casa, en Agüera de Montija (Burgos), con cuanto le sea anejo o accesorio, y con cuantos bienes muebles y enseres en ella se hallen instalados, facultándole, para su caso, pagar en metálico, a los demás hijos y herederos del testador, el exceso que pudiera resultar de tal adjudicación". A la vista de ello, puede afirmarse que el testador no ha hecho por sí la parcial de sus bienes, sino que se ha limitado a manifestar su voluntad de que al hacer la de su herencia se adjudiquen a Dª Cecilia el bien que designa en pago de sus derechos, lo cual es válido según jurisprudencia de esta Sala (STS 7 sep 1998). Sin embargo, esta "norma " tiene unos límites intrínsecos de validez y eficacia, además, claro está, del respeto a las legítimas. En efecto, dicha eficacia es plena con relación a su herencia, y no tiene alguna sobre la de su mujer, que nada estableció en su testamento. En suma, el testador no puede ordenar más que sobre la suerte de sus propios bienes, siguiéndose de ello que la norma queda supeditada en su eficacia a que el bien inmueble se atribuya al testador en la división de la sociedad de gananciales."

"PRIMERO .- Como quiera que el litigio causante del presente recurso extraordinario por infracción procesal vino precedido de otro en el que con fecha 4 de febrero de 2005 esta Sala dictó sentencia desestimatoria del recurso de casación nº 3505/98, interpuesto en su día por los hoy también recurrentes, y toda vez que los respectivos objetos de ambos litigios guardan una estrechísima relación entre sí, resulta conveniente, para dar respuesta a los motivos del presente recurso desde la perspectiva más amplia y clara posible, reseñar el pronunciamiento judicial que tras la sentencia de esta Sala quedó firme en aquel otro litigio y, además, exponer lo razonado entonces por este tribunal sobre la conducta procesal de los hoy también recurrentes. 

El fallo que quedó firme fue el de la sentencia de primera instancia dictada en el juicio declarativo ordinario de mayor cuantía nº 420/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cáceres, ya que la desestimación del recurso de casación de los hoy también recurrentes estuvo precedida de la desestimación de su recurso de apelación. El contenido de dicho fallo es el siguiente: 

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María del Pilar Simón Acosta en representación de D. Baltasar, que actúa en nombre y representación de sus hijos D. Heraclio; Dª Tania; Dª Aida; D. Jose Daniel y D. Olegario, contra D. Adriano, declarado en rebeldía, y contra Dª Jacinta y D. Severino, representados por el Procurador D. Luis Gutiérrez Lozano, declaro que los únicos bienes dejados por el causante D. Romualdo, a su fallecimiento, son los que se describen en el hecho 5º de la demanda, siendo todos ellos de carácter ganancial y que son los que han de formar la masa hereditaria de dicho causante, debiendo procederse a su avalúo, liquidación de la Sociedad de Gananciales y su partición y adjudicación a los herederos de los que a cada uno de ellos les corresponda, en la forma que el causante señaló en su testamento, debiendo en ejecución de sentencia proceder a la designación de dos Letrados, uno por cada parte, para que procedan a la formación del oportuno cuaderno particional, con facultades de designar Peritos que valoren los bienes, procediendo a la liquidación de la Sociedad de Gananciales y adjudicación a los herederos de los que le correspondan, de los bienes dejados por el causante, cuyo cuaderno particional necesitará la aprobación judicial y se remitirá al Notario que se encuentre de turno para su protocolización y el que hará entrega a cada interesado del testimonio de dicho cuaderno para que le sirva de título correspondiente, procediendo a hacerse entrega a cada heredero de los bienes que le sean adjudicados, y con imposición a los demandados de las costas procesales del presente juicio." 

En cuanto a la conducta procesal de los entonces y hoy también recurrentes, el fundamento jurídico segundo de la sentencia de esta Sala, tras haberse reseñado en el primero la génesis del litigio y su desarrollo en las dos instancias, hacía las siguientes consideraciones: "De lo antedicho se desprende, ya de entrada, una manifiesta voluntad de la parte hoy recurrente de manejar a su antojo los tiempos del proceso de un modo incompatible con las exigencias del apdo. 1 del art. 11 LOPJ y por tanto rechazable aplicando el apdo. 2 del mismo artículo, cuyo contenido aparece hoy incorporado casi literalmente a los apartados correlativos del art. 247 LEC, no vigente aún al tiempo de dictarse la sentencia recurrida.

Ello es así porque los datos esenciales del litigio, desde una perspectiva global, se reducen a los siguientes: 

primero, fallecimiento del causante el 13 de agosto de 1990 instituyendo herederos por iguales partes a sus hijos, salvo precisamente el hoy recurrente, a quien dejaba su legítima estricta, y sin perjuicio de la cuota usufructuaria que reconocía en favor de su esposa, la otra recurrente; 

segundo, disfrute de todos los bienes indiscutidamente pertenecientes a la herencia únicamente por los dos demandados-recurrentes, desde entonces hasta ahora; 

tercero, fallecimiento el 10 de mayo de 1993 de la madre de los demandantes, hija del causante; 

cuarto, juicio voluntario de testamentaría comenzado en el año 1991 (autos nº 33/91) y archivado por auto de 19 de septiembre de 1994 a causa del empeño de los hoy recurrentes por incluir como bienes de la herencia otros diferentes de los indicados en la demanda del juicio causante de este recurso de casación; 

quinto, intención manifestada por los hoy recurrentes de promover un juicio declarativo para lograr la inclusión en el inventario de aquellos otros bienes; 

sexto, total pasividad de los mismos, sin embargo, hasta que el 30 de octubre de 1996 se promueve contra ellos el juicio de mayor cuantía causante de este recurso de casación; 

séptimo, justificación de su pasividad hasta entonces por la complejidad de la cuestión, y de la no formulación de reconvención por la imposibilidad de dirigirla contra un codemandado; 

octavo, anuncio, no obstante, de que por su parte iban a promover un juicio declarativo para acreditar que debían incluirse muchos otros bienes en el inventario; 

noveno, interposición de esa demanda avanzado ya el año 1997 (autos nº 248/97) contra tal número de demandados que ni siquiera se había podido emplazar a todos ellos el 29 de octubre de 1998, fecha en que aparece redactado el escrito de interposición del recurso de casación; y 

décimo, como resultado final, bloqueo total de la partición y adjudicación de los bienes que sin ningún género de dudas sí pertenecen a la herencia." (...) 

A su vez, si se recuerda lo razonado por esta Sala en su sentencia de 4 de febrero de 2005, con la cual precisamente ganó firmeza la sentencia del proceso anterior, se advertirá que la parte hoy recurrente optó desde un principio, en sus relaciones con los demás herederos o interesados en la herencia, por una determinada táctica procesal que le ofrecía una indudable posición de ventaja al encontrarse en posesión y disfrute de los bienes indiscutiblemente sí pertenecientes a la herencia, táctica cuyas consecuencias habrá de asumir, lógica y necesariamente, la parte litigante que la ha desplegado, pues su derecho a la tutela judicial efectiva en nada menoscaba el mismo derecho fundamental de la parte contraria. 

A estos efectos merece destacarse que el auto de apelación confirmatorio de la denegación de la acumulación de autos en el proceso anterior ya hizo especial hincapié en la conducta procesal de la parte hoy también recurrente, destacando, entre otros datos, cómo prescindió de instar la acumulación de autos inmediatamente después de ser admitida a trámite su demanda y, en cambio, esperó un mes para formular su petición, lo que corrobora el calculado aprovechamiento abusivo de los tiempos del proceso que esta Sala apreció en su sentencia de 2005. 

Así las cosas, y toda vez que la sentencia impugnada tiene razón en sus consideraciones sobre la improcedencia de acciones de adición o complemento, o en su caso de anulabilidad, de la partición hasta que ésta no se haya efectuado, lo que en definitiva se resuelva en este segundo litigio, causante del recurso aquí examinado, no podrá entorpecer de ningún modo la ejecución de la sentencia firme del proceso anterior. Sin embargo, y como se desprende de lo razonado en su día por esta Sala en el fundamento jurídico tercero de su citada sentencia de 2005 al tratar también entonces de la litispendencia, ningún fundamento legal hay para que en el presente litigio dicha litispendencia, hoy cosa juzgada, se extienda a las acciones de nulidad de las transmisiones hechas en vida por el causante, ajenas del todo al objeto del litigio precedente y de cuya eventual estimación, desde luego, no podrá aprovecharse la parte hoy recurrente para entorpecer, obstaculizar ni retrasar de ningún modo la ejecución de lo acordado en la sentencia firme de ese otro litigio. 

De este modo se equilibra la tutela judicial efectiva de la parte hoy recurrente con la tutela de la parte contraria, se evita que continué mediante este litigio el abuso del proceso, prohibido por el art. 11 LOPJ, que esta Sala reprochó a la parte hoy también recurrente en el proceso anterior y, en fin, se consigue que esta misma parte no perpetúe indefinidamente su posición de ventaja lograda gracias precisamente a tal abuso, de suerte que la sentencia que se dicte sobre la nulidad de las transmisiones ninguna incidencia podrá tener en la ejecución de la sentencia firme del litigio precedente."

"TERCERO.- En el primero de los motivos, por la vía del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881, denuncia el recurrente la infracción "de los artículos 1051 y siguientes del Código civil que regulan la partición de la herencia y concretamente por ser de otra sección el artículo 1068 del mismo cuerpo legal". El recurrente trata de centrar la cuestión al señalar " Falta de legitimación pasiva, por no poseer la facultad para ejercer la actio communi dividundo por parte de los demandantes, al no ser copropietarios de un bien sino de una herencia, comunidad de bienes " (sic). La herencia, de este modo, viene a decir el recurrente, es tratada como un conjunto de pequeñas comunidades sobre cada uno de los bienes, y no como una universalidad de bienes, derechos y obligaciones que integraba el patrimonio del causante. Pero mientras no se de la partición, el heredero no es titular de ningún bien o derecho concreto de los que componen el caudal relicto, ni adquiere la propiedad de los bienes que le corresponden hasta que la partición se da y se le adjudican bienes en pago de su cuota. En consecuencia, hasta que los herederos, mediante la partición, transformen lo que era comunidad hereditaria en otra ordinaria, carecen de acción para provocar la división por la vía que han escogido. El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, no ha sido formulado correctamente con arreglo a las exigencias que impone el artículo 1.707 LEC 1881, precepto que exige que se citen las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas. La jurisprudencia de esta Sala no ha aceptado la cita a través de fórmulas vagas, imprecisas o indirectas como " y siguientes " o "y concordantes" u otra similar (SSTS 20 jun 2002, 29 sep 2003, 27 feb, 2 ma y 20 may 2004 , etc.), por falta de claridad y precisión. El recurrente denuncia la infracción de los "artículos 1051 y siguientes" CC, formulación que haría fracasar el motivo, pero, con todo, cita al final la infracción del artículo 1.068 CC, que apoya en un argumento que prima facie se revela sólido: los actores no han podido ejercitar una acción (la de división de cosa común, la actio communi dividundo de las fuentes romanas) cuando no son (aún) copropietarios, ni siquiera hay en el caudal relicto un bien en régimen de copropiedad, y no habrá ni lo uno ni lo otro sino como resultado de la partición.. A ese argumento hemos de ceñir el examen del motivo. En efecto, esta Sala ha venido sosteniendo, en relación con determinados conflictos que no acaban de poder equipararse al que ahora nos ocupa, un tratamiento, inobjetable en el orden conceptual, según el cual por medio de la aceptación de la herencia (que la Sala de instancia señala haberse producido en el caso por la vía de la aceptación tácita y por parte de todos los coherederos), el heredero viene a adquirir la titularidad de un derecho hereditario abstracto, en el sentido de que la cuota que les pertenece recae sobre el global del caudal hereditario. Un derecho que la STS 17 may 1966 calificaba como "un derecho impreciso e inalienable sobre las cosas de que se componga el caudal". Sólo la partición atribuirá el dominio de bienes concretos pertenecientes a la herencia , siempre que el dominio esté verdaderamente contenido en el caudal relicto (SSTS 3 feb y 27 may 1982, 3 jun 1989, 5 mar 1991, etc). Aún con mayor énfasis decía la STS 29 de diciembre de 1988, con precedente en la de 16 de febrero de 1987 , que la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto (derecho hereditario) en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria o por cuotas o romana (artículos 392 y ss CC), como han señalado, entre muchas otras, las SSTS 20 oct 1992, 25 abr 1994, 6 mar 1999, 28 jun 2001,etc. Según este discurso lógico, la actio familiae erciscundae (acción de partición hereditaria) habría de ser un presupuesto necesario de la actio communi dividundo o acción de división de la cosa común, y la aplicación del artículo 1.062 CC a los supuestos de división no sería automática, mediando entre ellas algunas notas diferenciales, pues, como señalaba la STS 2 may 1964, la acción de división compete a los comuneros (artículo 400 CC), en tanto que la familiae erciscundae puede ser ejercitada por los coherederos, pero también por el cónyuge supérstite, por legatarios de parte alícuota o por acreedores de la herencia, y además las operaciones divisorias han de llevarse a efecto, en la acción de división, por los propios interesados, salvo que voluntariamente se sometan a la decisión de árbitros o amigables componedores, mientas que la partición puede ser llevada a efecto por el testador (artículo 1.056 CC), o por los contadores partidores o comisarios designados por él (artículo 1.057 CC), o por los propios herederos (artículo 1.058 CC), a lo que hay que añadir que tienen distinto origen y que, en general, la acción de división tiene un solo objeto, en tanto que la herencia recae sobre un universum ius compuesto del conjunto de bienes, derechos y obligaciones pertenecientes al de cuius (artículo 659 CC ). De ahí, finalmente, que algunas sentencias declaren la improcedencia de la actio communi dividundo cuando no existe un condominio, sino una comunidad hereditaria, por no haberse producido la partición del caudal hereditario. Los comuneros, ha dicho la STS de 28 de mayo de 2004 , carecen del derecho de copropiedad sobre la finca cuya división pretenden, porque tienen un derecho abstracto sobre la totalidad del patrimonio hereditario, en comunidad con los demás coherederos, que no se especificará sobre la cosa concreta hasta que se les haya adjudicado - si a ellos se les adjudica en todo o en parte - por la partición de la herencia y de este modo se concluye que no cabe la división de la cosa, divisible o indivisible, que no es común a varios copropietarios, sino que forma parte de una comunidad hereditaria. Esta apreciación global no evita la constatación de que la comunidad hereditaria, como un tipo especial de comunidad, quede comprendida en el marco general de la comunidad de bienes y derechos que regula el Título III del Libro II del Código civil, pero la doctrina señala que "tiene características propias y un principio de régimen orgánico que la erigen en una categoría jurídica intermedia entre el condominio ordinario y la persona moral (SSTS 30 abr 1935, 17 may 1963 )". La comunidad hereditaria, decía la STS 24 jul 1998, en cuanto recayente sobre la totalidad del patrimonio del causante, no en cuanto referida a bienes concretos aisladamente considerados, participa de la naturaleza de la comunidad de tipo romano, por lo que le es aplicable el artículo 397 CC, con arreglo al cual los actos dispositivos de dichos bienes, integrantes de la referida comunidad hereditaria, requieren el consentimiento unánime de todos los coherederos. La diferencia entre la comunidad que resulta de una sucesión hereditaria por causa de muerte y la comunidad o condominio en general, que se regula en el Título III del Libro II del Código civil, se encuentra, como ha señalado la doctrina, en que "mientras en aquélla cada heredero, hasta que se realice la partición , sólo disfruta de una parte ideal de todos los bienes de la herencia , sin una posesión real individual que corresponde a todos, en éste disfruta de una posesión real y efectiva de la parte que le corresponde en la cosa, de la cual puede disponer, como se deduce de los artículos 399 y 394 CC (SSTS 25 nov 1961, 21 mar 1968, etc.). Pues esta caracterización de la comunidad hereditaria y de la posición de los coherederos dentro de ella se ha utilizado, fundamentalmente, para negar validez o efecto a los actos de disposición realizados por coherederos, en estado de comunidad hereditaria, es decir, antes de la partición, sobre bienes del caudal relicto. Ya por considerar que el heredero sólo puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin consentimiento de todos los demás (SSTS 4 abr 1905, 26 ene 1906, 30 ener 1909, 18 nov 1918, 11 feb 1952, 11 abr 1953, 5 oct 1963, 30 dic 1996 , etc.) bien entender que la venta así realizada es nula por falta de poder de disposición (SSTS 14 oct 1991, 23 sep 1993, 31 ene 1994, 25 sep 1995, 6 oct 1997, etc.), toda vez que hasta que se efectúa la partición no adquieren los herederos la propiedad exclusiva, según reiterada jurisprudencia (SSTS 14 may 1960, 6 abr 1961, 20 ene, 7 jun y 14 sep 1958, 11 abr  1957, 7 mar 1985, 14 abr y 21 jul 1986, 8 may 1989, 5 nov 1992, 31 ene 1994, etc.). Señalando otras veces que la inoponibilidad de la venta realizada por uno de los coherederos frente al coheredero al que se asignan determinados bienes no implica la invalidez de la compraventa entre vendedor y comprador (STS 27 may 1982). Esta concepción de las posiciones de los herederos parece apoyarse en un desarrollo en dos etapas sucesivas: por efecto de la aceptación los llamados devienen herederos y, si la aceptación es pura y simple (artículo 1003 CC ) devienen responsables con sus propios bienes de las deudas de la herencia, pero adquieren un derecho abstracto sobre el universum ius que conforma el caudal relicto, derecho que la partición convertirá en concreto, ya exclusivo ya en pro indivisión sobre bienes determinados. La comunidad general, en cuyo seno se contiene, en potencia, la comunidad ordinaria, dará paso, si ha lugar, a una comunidad ordinaria. Desde esta perspectiva conceptual, sólo entonces será posible la acción de división. Este sistema trasciende la vieja idea romana, traducida en el principio nomina et debita ipso iure dividuntur, según la cual el hecho sucesorio determinaba la inmediata proyección en cuotas sobre cada uno de los bienes del caudal de la posición de los coherederos, que por medio de la división, y a través de una cadena de permutas, cambiaban su cuota de unos bines por la de otros. Fue la permutatio, que todavía recogían los inmediatos precedentes del Code Napoleón, y cuyo rastro se percibe en preceptos como los de los artículos 1.069 y 1.070 CC. Pero no siempre es posible aplicar con rigor lógico este esquema conceptual cuando, en la realidad del conflicto suscitado, los intereses en juego reclaman, para la realización de la justicia, un tratamiento más incisivo en la definición de las posiciones de las partes aún cuando menos ajustado al esquema conceptual antes indicado. Hay de ello muestras en la jurisprudencia. No sólo en cuanto que es principio hoy indiscutido que, no obstante el estado de comunidad peculiar que significa la comunidad hereditaria permite a los coherederos la venta de los bienes con validez y eficacia antes de la partición si están todos de acuerdo (SSTS 7 jun 1958, en una línea que se remonta al menos a la STS 4 abr 1905, antes expuesta), sino en supuestos en los que, como el que dio lugar a la STS 27 dic 1957, que cita como precedente la STS 12 feb 1904, se trataba de la existencia de un único bien en la masa hereditaria, por lo que entiende la sentencia que han de ser considerados condueños del mismo todos y cada uno de los herederos, aún antes de la partición. Y, como la comunidad hereditaria es un supuesto de comunidad de bienes, según antes se ha dicho, se considera la vigencia del artículo 394 CC, y se concluye que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes, es ilegítima e impide la aplicación del artículo 398 CC (STS de [falta en el original] en tanto que la STS 30 abr 1999, invocando la anterior, admite el desalojo de uno de los comuneros por acuerdo de la mayoría, con base en el artículo 398.1 CC, si bien después de la partición. Las Sentencias de instancia presentan un conflicto en el que todos los coherederos nombrados han aceptado por la tácita, repartiendo ciertas sumas de dinero y negociando sobre el más importante de los bienes del caudal, que es la vivienda (quedan bienes muebles cuya condición de privatividad se discute). Se trata de un bien ocupado por uno solo de los coherederos. Cuando se intenta poner fin, mediante el recurso al mecanismo previsto en el artículo 1062 CC, traído a causa por el artículo 406 CC, el coheredero ocupante opone falta de legitimación e inadecuación de procedimiento. En la comparecencia del juicio de menor cuantía deduce las excepciones de falta de legitimación ad processum y ad causam. El Juzgado contesta, mediante Auto de 12 mar 1999, que un comunero puede ejercer la acción respecto de un bien sin perjuicio de que en cualquier momento se inste por alguno de los comuneros el procedimiento de división hereditaria. Formulada protesta, no se interpuso después recurso de nulidad. Vistos los hechos desde la perspectiva en que los presenta la Sala de instancia, la posición del coheredero demandado, ocupante de la vivienda que constituye el bien principal de una herencia que de facto, salvo bienes de menor importancia, ya ha sido partida, parece dirigida a prolongar la situación, que le beneficia claramente, y perjudica a sus coherederos, por razones meramente formales, a través de la tensión entre un derecho aparente, formal, contra intereses cuya traducción a derechos no debería ser impedida por consideraciones conceptualistas, debiendo pasar, sin necesidad de seguir un proceso de división en el juicio de testamentaría, para llegar a un resultado que ha de ser muy próximo al que se presenta ya en autos, en vista de la composición del caudal, lo que se habría de evitar aun cuando fuera por mero principio de economía procesal. Finalmente, la infracción del artículo 1.068 CC, única entre las que se denuncian que pueda ser examinada, según se ha visto, se habría de producir proyectando el precepto a contrario sensu: la norma dispone que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, pero no hay que entender que en caso de no haberse producido la partición los herederos no tienen la propiedad, o al menos no en todos los casos, pues, como antes se ha dicho, tal no sucede en los casos de heredero único o en los supuestos de un único bien en el caudal (supuesto al que se aproxima el de autos), además de que cabe una actuación de todos los coherederos respecto del bien (luego, en cierto modo, se les reconoce el poder de disposición propio de un derecho concreto). Razones por las cuales el motivo ha de decaer."

"TERCERO.- En el segundo de los motivos en que se articula el presente recurso de casación, denuncian los recurrentes, ahora al amparo del artículo 1.692.4º LEC, la "infracción por vulneración de los artículos 1.211 y 1.291 CC, que determina que el ejercicio de la acción que prescribe los citados artículos es de carácter subsidiario". 

Con carácter previo ha de reseñarse que, desde tal enunciado y vista la argumentación vertida en el desarrollo del motivo, la referencia de preceptos infringidos, como así asume la propia recurrida, habrá de entenderse hecha al artículo 1.111, y no al 1.211, CC, salvando así lo que no constituye más que un error de transcripción. Combaten los recurrentes en el presente motivo, pese a que en el enunciado que lo encabeza sólo refieren el presupuesto de la subsidiariedad de la acción ejercitada, la apreciación en ambas instancias de la concurrencia de los distintos requisitos exigidos para la prosperabilidad de la referida acción revocatoria. 

Comienzan su argumentación los recurrentes con un relato de hechos probados que dista en algunos aspectos del tomado en consideración en las instancias. Así, vuelven a incidir nuevamente en la voluntad primigenia del causante de ceder a sus nietos el chalet cuya donación ahora se pretende revocar y en la tenencia de bienes suficientes, a la luz de las valoraciones actualizadas de los inmuebles aportadas en la segunda instancia, para cubrir la deuda pendiente, que cifraban en poco más de cinco millones de pesetas. 

Con tal planteamiento inciden los recurrentes en el vicio casacional de la "petición de principio" o "supuesto de la cuestión", que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida, o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos, todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, la denuncia de error de derecho en la valoración de prueba, con cita de norma valorativa que contenga regla legal tasada que se considere infringida y con exposición de la nueva resultancia probatoria. 

A este respecto no puede olvidarse que la Sentencia recurrida, que ratifica y reproduce las conclusiones valorativas del Juzgado, concluye que no hay acreditación en autos de que la donación fuese voluntad del abuelo causante, de igual forma que rechaza el valor probatorio de los informes aportados en la alzada por los apelantes sobre las valoraciones de inmuebles propiedad de la familia, y presupone, por remisión nuevamente a la fundamentación jurídica de la Sentencia de Primera Instancia, que el crédito pendiente a favor de la actora ascendía a más de 87 millones de pesetas. 

Por lo demás, no cabe ahora sino ratificar los argumentos vertidos en la instancia a la hora de apreciar la concurrencia del resto de requisitos precisos para la prosperabilidad de la acción revocatoria o pauliana ejercitada, a saber, el carácter fraudulento de la enajenación y la existencia de perjuicio al acreedor -"eventus damni"- por la falta de solvencia de los deudores y carencia de otro recurso legal para hacer efectivo el crédito. 

Sobre esta acción ha sentado la jurisprudencia, entre otras, STS 25 nov 2005, que cita la anterior STS 31 dic 2002, que "la nota más característica de la acción rescisoria es su subsidiariedad entendida como remedio para el acreedor cuando se carezca de otro cauce para la satisfacción de su crédito, lo que denota, como presupuesto fáctico necesario, la concurrencia de una situación de insolvencia en el deudor, la que, atendiendo a la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, no tiene que ser absoluta, sino que es suficiente la existencia de una notable disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso. Junto a semejante presupuesto, coexiste otro correlativo, el referente a que la desaparición o minoración patrimonial es el consecuente resultado de una operación trasmisiva de bienes por el deudor a favor de terceros, presupuesto éste al que se enlaza, por último, un determinado propósito que viene a determinar el llamado 'consilium fraudis', entendido, de manera amplia, como conciencia en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor, e interpretado, por la STS 6 abr 1992, como actividad intencionada y directamente dolosa o bien como simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cotas de cuasi-objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditación" (STS 31 dice 1998). 

Pues bien, en el presente caso, por tratarse el acto dispositivo de los deudores de una donación, la misma -como se sentó en las instancias- se presume fraudulenta de conformidad con lo establecido en los arts. 643, párrafo segundo ("se presumirá siempre hecha la donación en fraude de acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella"), y 1.297, párrafo primero ("se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales del deudor enajenare bienes a título gratuito"), ambos CC, sin que obste a tal consideración si la presunción es "iuris tantum" (SSTS 7 mar, 11 abr y 11 oct 2001), o "iuris et de iure" (SSTS 18 ene 1991, 16 feb 1993, 19 sep 2001 y 22 abr 2003), porque, como quedó dicho con anterioridad, no hay prueba alguna en contrario en los autos sobre la pretendida voluntad del fallecido de donar el chalet litigioso a sus nietos, como así justificó el Juzgado en primera instancia, con argumentos después ratificados en apelación. 

Y, por último, en lo que atañe al requisito relativo a la subsidiariedad de la acción, ha sentado esta Sala, entre otras muchas, en la STS 30 ene 2004, que 'la acción rescisoria en fraude de acreedores -revocatoria o pauliana- tiene carácter subsidiario, de conformidad con lo establecido en los arts. 1.111 ("después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe"), 1.291.3º ("cuando éstos [los acreedores] no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba") y 1.294 ("la acción de rescisión es subsidiaria; no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio"), todos ellos CC'. La Jurisprudencia, prosigue la STS reseñada, "ha examinado la doble faceta de carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparación del perjuicio económico, configurándola en torno a la imposibilidad de obtener la satisfacción del crédito (STS 28 jun 2002), -imposibilidad, real y efectiva, de cobrar, como señalan las STS 5 nov 1995 y 19 jun 2001-. 

Sin embargo, la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicación de la exigencia declarando que no es preciso una persecución real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso (SSTS 17 jul 2.000 y 17 jul 2002), ni obtener en un juicio previo la declaración de insolvencia (SSTS 29 mar 2001, 2 abr 2002), como tampoco es preciso que el deudor se coloque en situación de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores (SSTS 31 oct 1994, 20 feb y 19 sep 2001, 27 jun 2002), por haberse disminuido las posibilidades económicas efectivas (STS 9 may 2001) o producido una notable disminución patrimonial que impide al acreedor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso (SSTS 31 dic 1998, 23 sep 2002). 

Desde lo expuesto, no puede obviarse el marcado carácter fáctico de las apreciaciones sobre las que haya de derivarse la conclusión acerca de la insolvencia, habiendo declarado esta Sala que se trata de cuestiones de hecho y como tales apreciables por el Tribunal de instancia, de cuyo criterio no se puede desviar el Tribunal de casación, a menos que se impugnen aquellos hechos con éxito a través del artículo 1692.4 LEC (entre otras, SSTS 28 oct y 14 dic 1993, 28 jun 1994, 14 dic 1996, 14 abr 1998, 16 jul 1999, 27 abr 2000, 31 dic 2002 y 25 nov 2005). 

En el presente caso, los recurrentes no han combatido en legal forma los hechos acreditados en autos que exponía el Juzgado en su Sentencia, a saber, 

"a) que la entidad bancaria actora ha ejecutado sus créditos y ha trabado embargo sobre los bienes conocidos de los deudores, en intento diligente de saldar sus créditos por vía distinta a la ahora actuada; 

b) que los citados bienes conocidos están gravados con cargas preferentes que disminuyen su valor en ejecución hasta hacerlo inexistente". 

Al no haberlo hecho así los recurrentes, la denuncia casacional cursada en torno al carácter subsidiario de la acción pauliana ejercitada tampoco puede prosperar."

"CUARTO.- El quinto motivo, amparado como los anteriores en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente, denuncia la infracción de lo dispuesto por el artículo 491 del Código Civil en lo que se refiere a la cuantía de la fianza a cuya prestación se condena a la usufructuaria por entender que la misma no ha de referirse al actual de los bienes objeto de usufructo, como ha entendido la Audiencia, sino al que tenían en el de constitución del mismo; en este caso el 15 de mayo de 1990, fecha en que don Cesar vendió a la demandada doña Marí Trini el usufructo vitalicio del mobiliario y enseres existentes en la vivienda, dichos bienes en diez millones de pesetas y el usufructo en cuatro millones seiscientas mil pesetas. El motivo ha de ser acogido por las siguientes razones. El artículo 491 del Código Civil dispone que el usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, ha de dar cumplimiento a una obligación doble: por un lado, la de formar inventario, con citación del propietario o de su legítimo representante, haciendo tasar los bienes muebles y describiendo el estado de los inmuebles; y, por otro, la de prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le corresponden como tal usufructuario. El hecho de que en el de constitución del usufructo no se exigiera por el nudo propietario el cumplimiento de tales obligaciones no implica la dispensa de las mismas en los términos a que se refiere el artículo 493 del Código Civil , pero una vez que las circunstancias han cambiado y la nuda propiedad ha pasado, como ocurre en el caso, a tercera persona -la hoy actora doña Gloria - la exigencia por ésta de que se dé cumplimiento a tales obligaciones no ha de implicar una mayor carga para la usufructuaria que la que habría representado la prestación de la fianza antes de entrar en posesión de los bienes, que es el determinante según el propio Código Civil para la fijación de su cuantía, que lógicamente ha de referirse al de los bienes en dicho que, según el propio contrato de venta de usufructo vitalicio, se fijó en diez millones de pesetas, sin que el a tener en cuenta pueda ser, como se pretende por la recurrente el de cuatro millones seiscientas mil pesetas que es el atribuido al derecho de usufructo."