Normas

Serventías, Caminos vecinales y Vías Pecuarias

Jurisprudencia

Servidumbre de paso para instalación de ascensor - No aplicación analógica del art. 564 CC - Incongruencia y causa de pedir

"TERCERO .- 1. La estimación de los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal determina, conforme a la regla 7ª de la Disposición Final 16ª LEC, que se deba dictar nueva sentencia teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación.

Esto supone, conforme a lo alegado en los motivos interpuestos por los codemandados nudos propietarios, al que cabe sumar, como similares o idénticos planteamientos, el interpuesto por la usufructuaria, también demandada, que la Sala entre a valorar si respecto del caso enjuiciado cabe la aplicación ya directa, o bien analógica, del artículo 564 del Código Civil en orden a la posible declaración de una servidumbre legal de paso, para facilitar la instalación de un aparato elevador, con cargo a un local que no forma parte ni está adscrito al régimen de propiedad horizontal de la Comunidad reclamante.

2. Al respecto, y con carácter previo, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme a las modificaciones, introducidas por la Ley 51/2003, viene realizando una interpretación flexible de la Ley de Propiedad Horizontal en orden a favorecer la nueva instalación de estos aparatos elevadores, y con ella la mejora del inmueble, en aquellos supuestos en donde dicha instalación, además cumple la finalidad de facilitar el acceso o la movilidad de las personas en situación de discapacidad, sirvan de ejemplos, ente otras, las SSTS de 10 de febrero de 2014 (núm. 38/2014 ) y 23 de abril de 2014 (núm. 202/2014 ); no obstante, dicha interpretación queda condicionada, como resulta lógico, a que en el supuesto enjuiciado concurran los presupuestos previstos para la aplicación de esta legislación especial, entre otros, que la posible zona o local afectado forme parte integrante del edificio sujeto a propiedad horizontal, extremo que, como expresamente declara la sentencia de la Audiencia, no se da en el presente caso.

En este estado de la cuestión, y fuera del correcto marco de su aplicación supletoria cuando proceda, el recurso a la aplicación del artículo 564 del Código Civil que la sentencia de la Audiencia realiza de un modo directo, o bien analógico, al caso que nos ocupa, sobre la base de calificar la afectación como una servidumbre de origen legal incardinable en la función servial de la propiedad (artículo 33 CE), no puede ser compartido pues el desarrollo de esta fundamentación técnica desnaturaliza, precisamente, los presupuestos de configuración de la figura, tal y como los contempla nuestro Código Civil. En efecto, en primer lugar debe señalarse que la referencia constitucional a la función social, ya como criterio de delimitación del derecho de propiedad, o bien como fundamento último del interés general perseguido, por sí sola no determina la concreción de una servidumbre forzosa, caso que nos ocupa, requiriendo de un desarrollo legal o normativo que expresamente la contemple; generalmente a través de la legislación especial. En segundo lugar, y a tenor de lo expuesto, porque conforme a la caracterización que nuestro Código Civil ofrece de la figura en cuestión, esto es, como una servidumbre predial y de "carácter forzoso", su calificación y contenido resultan necesariamente de la tipicidad que dispensa la norma que la consagra, que regula el supuesto de hecho y el régimen jurídico aplicable. En este marco legal y aunque, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala resulte aplicable una interpretación extensiva en favor de la aplicación de la figura a las fincas urbanas; no obstante, la tipicidad básica que desarrolla el artículo 564 del Código Civil no ofrece duda razonable acerca de la necesariedad de que la finca se encuentre "encerrada o enclavada" entre otras fincas ajenas, reiterándose esta misma idea en la necesidad, asimismo, de que la finca "no tenga salida a un camino público"; de forma que si este último extremo no concurre, aunque el camino sea difícil o abrupto, no tendría aplicación el meritado artículo. Como puede observarse, el régimen de aplicación de esta servidumbre de "paso forzoso" no contempla las circunstancias personales de los titulares del predio dominante que, en su caso, deberán ser atendidos ya por la legislación especial en la materia, o bien, por la constitución voluntaria o negocial de la servidumbre, pero sin apoyo suficiente en la aplicación directa o analógica del artículo 564 del Código Civil."

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PRIMERO .- 1- El presente caso, en relación a una pretensión de imposición de una servidumbre de paso sobre la finca propiedad de los demandados, con ocasión de la instalación de un ascensor, plantea, como cuestión de fondo, si la Audiencia Provincial, al declarar la procedencia de dicha servidumbre, ha incurrido en incongruencia al haberse estimado la pretensión sobre la base de la aplicación analógica del artículo 564del Código Civil, apartándose de la inicial acción ejercitada en este procedimiento al amparo del artículo 9 LPH, con extralimitación del principio iura novit curia y vulneración del derecho a tutela judicial efectiva y los principios de contradicción y seguridad jurídica.

2. En síntesis, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE000 N° NUM000 DE LLODIO se interpuso demanda de juicio ordinario al amparo del art. 9.1.c LPH frente a D. Juan Luis y D. Agapito, hoy recurrentes, en la que se solicitaba la imposición de una servidumbre en la finca propiedad de los demandados, registral n° NUM001, con motivo de la instalación de un ascensor.

Los demandados se opusieron. Formularon excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandada la usufructuaria del local, Da Sofía; y alegaron que la finca afectada no era la registral n° NUM001, sino la n° NUM004, que no formaba parte de la comunidad de propietarios, por lo que no podía constituirse una servidumbre con base en el LPH.

La excepción de falta de litisconsorcio fue estimada, y la demanda se dirigió frente a Dª Sofía, hoy también recurrente, que se opuso en términos similares a los alegados por los nudos propietarios.

La sentencia de Primera Instancia estima la demanda. Declara la obligación de los demandados a soportar en el local objeto del procedimiento (finca núm. NUM001) la servidumbre que resulta del proyecto elaborado por el arquitecto de la demandante con motivo de la instalación del ascensor, y el derecho de los codemandados a percibir de la Comunidad actora una indemnización por importe de 9.000 euros.

Frente a la anterior sentencia los codemandados interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron desestimados por sentencia de 29 de febrero de 2012.

Señala la Audiencia Provincial que la documental aportada evidencia que ha surgido una nueva finca registral, la n° NUM004, que agrupa los locales o lonjas de cuatro comunidades colindantes, cambio registral propiciado por los recurrentes, propietarios de las cuatro lonjas; que a la nueva finca le corresponde el cien por cien de la finca matriz, que no está en régimen de propiedad horizontal; que ciertamente esta finca matriz es ajena a la Comunidad y que por tanto no será de aplicación la regulación de propiedad horizontal, sino el art. 564 CC, pues se trataría de una servidumbre de origen legal, en atención a la necesidad de actualizar la edificación y propiciar su accesibilidad, cumpliendo la función social que para la propiedad ordena el art. 33 CE, pues afectar con una servidumbre el techo de un patio que ni siquiera consta sea transitable es un sacrificio que, con la correspondiente indemnización, parece soportable vista la utilidad que reportará a la Comunidad la instalación del elevador.

Destaca también la Audiencia Provincial que éste no es el primer litigio que los apelantes mantienen con las comunidades a las que pertenecen sus lonjas, habiéndose opuesto argumentos diversos en aquéllos para oponerse a la instalación de ascensores por las demás comunidades, pese a que se trata de un servicio de interés general, lo que explica que se haya tomado la iniciativa de agrupar las fincas, creando la que se esgrime como nueva, circunstancia que no oculta que la zona afectada esté situado bajo la escalera de la Comunidad, en la lonja que siempre formó parte de ella, por mucho que su existencia registral haya intentado ser modificada.

Recurso extraordinario por infracción procesal.

Incongruencia y causa de pedir.

SEGUNDO .- 1. Contra la anterior sentencia, don Juan Luis y don Agapito, nudos propietarios, demandados, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interpusieron el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación. El recurso por infracción procesal se articuló en dos motivos. El primero, que se formula al amparo del artículo 469.1.2º LEC, se articula, a su vez, en dos submotivos. En el primero se denuncia la infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia de la sentencia recurrida la basar el fallo en distinta causa de pedir, y se alega que la acción ejercitada por la Comunidad actora tenía como objeto imponer una servidumbre con base en el art. 9.1.c LPH, acordada en junta de propietarios por acuerdo de la mayoría, y la sentencia recurrida estima la acción de imposición de la servidumbre, no en vía de la LPH, sino en la de servidumbre de paso regulada en el art. 564 CC, alterando la causa de pedir con manifiesta indefensión para los demandados. En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 218.1 LEC, por vulneración y extralimitación del principio iura novit curia, y se alega que el componente fáctico esencial de la acción ejercitada era que el local afectado formaba parte de la Comunidad demandante, y ha quedado acreditado que el local pertenece a otra Comunidad, consecuentemente, el acogimiento de la demandada con base en el art. 564 CC supone una extralimitación del principio iura novit curia. En el segundo motivo, al amparo del art. 469.1.4° LEC, se denuncia la infracción del art. 24 CE, y se desarrolla en dos submotivos. En el primero, vulneración del derecho de defensa por vulneración del principio de contradicción, se alega que la actora fundamentó la causa de pedir en la LPH, y toda la defensa se articuló en el marco de esta Ley especial, y sin embargo, la sentencia recurrida ha introducido una cuestión nueva, y ha entendido que la servidumbre se puede imponer mediante la servidumbre legal de paso. En segundo lugar, vulneración del derecho de defensa por vulneración del principio de seguridad jurídica, se argumenta que la sentencia recurrida ha creado una situación objetivamente confusa por las razones antes expuestas.

Recursos de casación.

Instalación de plataforma elevadora. Servidumbre forzosa de paso, artículo 564 del Código Civil. Naturaleza y régimen jurídico. Imposibilidad de su aplicación directa, o analógica, respecto de supuestos distintos a la tipicidad exigida por la norma. Doctrina jurisprudencial aplicable.

2. En el recurso de casación se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, y contiene dos motivos. En el primero se denuncia la infracción del artículo 564 CC y la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS. Argumenta el recurrente que la sentencia recurrida reconoce que la finca sobre la que la Comunidad pretende establecer la servidumbre es ajena a la propiedad horizontal, y aplica el artículo 564 CC, al considerar que se trata de una servidumbre de origen legal. Partiendo de esta consideración, la sentencia recurrida se opondría a la doctrina del TS en cuanto al contenido, requisitos y efectos de la servidumbre legal de paso (SSTS de 17 de noviembre de 1930, 29 de marzo de 1977 y 20 de diciembre de 2005) que exige que el predio de quien acciona se halle enclavado entre las fincas pertenecientes a distinto dueño, y no exista salida a camino público, y, en el presente caso, la Comunidad demandante ni se encuentra enclavada entre otras ajenas ni carece de salida a camino público. En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 4.1 y 4.2 CC y la oposición a la doctrina jurisprudencia! del TS. Alega el recurrente que, aunque la sentencia recurrida no lo cite expresamente, el paso para aplicar el art. 564 CC al supuesto objeto de debate viene propiciado por la aplicación analógica de las normas, sin que en el presente caso concurran los requisitos que la doctrina TS (SSTS de 11 de junio de 1995, 21 de noviembre de 2000, 18 de mayo de 2006 y 30 de mayo de 2007) exige para la aplicación analógica de las normas, ya que no existe ni identidad de razón, ni semejanza entre el supuesto enjuiciado y el contemplado en el art. 564 CC, y además la constitución de la servidumbre comporta un gravamen, y como tal debe ser interpretado restrictivamente.

3. Por su parte, doña Sofía, usufructuaria demandada, también interpuso recurso de casación, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, con arreglo a dos motivos. En el primero, se denuncia infracción del art. 4.1 CC y la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS que lo desarrolla (SSTS de 10 de mayo de 1996, 11 de julio de 2002, 13 de junio de 2003, 18 de mayo de 2006 y 30 de mayo de 2007), y en lo esencial reproduce los argumentos de motivo segundo del recurso de los nudos propietarios codemandados. En el motivo segundo se denuncia infracción del art. 564 CC y la vulneración de la doctrina jurisprudencial del TS (SSTS de 29 de marzo de 1977 y 20 de diciembre de 2005), con argumentos similares a los contenidos en el motivo primero del recurso de casación de los nudos propietarios.

4. En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos alegados en el recurso extraordinario por infracción procesal deben ser estimados. 

5. En relación al presupuesto de congruencia que debe sustentar toda sentencia hay que tener en cuenta, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica (STS de 14 de abril de 2011, ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada (STS de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia (SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989. En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte (STS de 4 de octubre de 1993). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales (SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones (SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010).

En esta línea, esta Sala STS 361/2012 de 18 de junio - ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por:

"causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión (SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada (STS 16-11-00 en rec. 3375/95), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal (SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01)". 

Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el jura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el articulo 218 LEC, al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (STS de 29 de noviembre de 2010). 

6. La doctrina jurisprudencia expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación de los motivos planteados. Así, en primer término, no cabe duda alguna que en la demanda del presente pleito, con carácter principal, se ejercita una acción en reclamación de constitución de servidumbre de paso al amparo de la normativa dispuesta por la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 9), de forma que la causa petendi, ya como hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien, como hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal, quedó residenciada, necesariamente, sobre un local que en régimen de propiedad horizontal resultaba adscrito y formaba parte integrante de la Comunidad actora, constituyéndose en el fundamento primero del objeto de la acción ejercitada. En segundo término, también debe destacarse que la causa petendi, así delimitada, configuró el marco del debate procesal llevado a cabo por las partes en defensa de sus respectivas pretensiones; extremo que cabe hacer extensible, tal y como reconoce la parte actora en sus escritos de oposición, a los propios antecedentes del pleito en donde la cuestión central sigue respondiendo a la naturaleza del bien y la posible aplicación del régimen de propiedad horizontal previsto en la legislación especial. Por último, en este contexto valorativo, la referencia o mera cita residual del artículo 530 del Código Civil, como remisión en bloque a la normativa del Código Civil que regula las servidumbres, sin sustanciación o diferenciación alguna respecto al caso que nos ocupa, no puede servir de base para justificar que la parte actora realmente formuló y acumuló diversas acciones en su demanda. 

De las precisiones señaladas debe concluirse que la sentencia de la Audiencia, una vez que declara que el local afectado por la reclamación de la servidumbre de paso no forma parte integrante de la Comunidad actora y, por tanto, de su específico régimen de propiedad horizontal, al aplicar directamente el artículo 564 del Código Civil acudió a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes hicieron valer, extralimitándose respecto a la posibilidad de aplicar normas jurídicas que permite el principio de iura novit curia, pues el cambio en la calificación jurídico operado ni se extrae de los propios hechos alegados y conformados en el debate procesal, ni obedecen a supuestos de error o imprecisión de la parte, de forma que altera la causa de pedir con la consiguiente indefensión de la parte demandada."

Acción confesoria vs negatoria

"PRIMERO .-. 1.- Se ha ejercitado en el presente caso la acción confesoria, llamada así porque, en contraposición a la acción negatoria que tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo (sentencia de 24 marzo 2003, 13 octubre 2006), aquélla es la que corresponde al dueño del predio dominante, titular del derecho real de servidumbre contra quien le haya perturbado su ejercicio y tiene por objeto el reconocimiento del derecho real y la condena al demandado a que cese la perturbación (palabras literales de la sentencia de 2 junio 2004).

Esta acción confesoria ha sido ejercitada por ZARA ESPAÑA, S.A. en su demanda contra GALYMER, S.A. sobre la servidumbre de paso de la que alega ser titular, como dueña de un determinado local (finca registral número 13.650 del Registro de la Propiedad número 28 de Madrid) sobre la finca, predio sirviente, propiedad de aquella demandada, número 12.879 del mismo Registro de la Propiedad que está hoy unida a la número 14.228, a través de una galería comercial determinada.

2.- La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid, de 24 marzo 2011 desestimó la acción confesoria por entender que el derecho de servidumbre recaería no sólo sobre la finca inicialmente sirviente, sino también sobre otras dos; y por la falta de uso de la misma durante más de 20 años; y, finalmente, por razón de que no se prevé la salida de emergencia que se pretende en la acción.

3.- La anterior sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 13ª, de Madrid, de 21 septiembre 2012 que valoró la prueba y consideró inadecuadas las razones que llevó al Juzgado a rechazar la acción. Entendió "acreditado suficientemente el título de constitución de la servidumbre" y "resulta probado e indiscutido que la registral 14.228 se halla unida o incorporada físicamente a la galería comercial de la demandada (finca 12.879)". Por lo cual, estimó íntegramente la demanda.

(...)

TERCERO .- 1.- El motivo primero del recurso de casación se refiere al documento que plasma el negocio jurídico de ampliación del anterior contrato de compraventa, de 29 septiembre 1973 y considera infringido el artículo 1281 del Código civil por no interpretarlo en los términos literales del mismo.

El texto literal de la parte esencial de este negocio jurídico, es el siguiente:

"b) Que se tendrá acceso por parte de la propiedad del local de planta baja comercial directamente a dicho puesto por el indicado puerta de entrada, y al mismo tiempo habrá un paso directo desde el local de 765 mts de superficie hasta la calle de Alburquerque, a través de la galería comercial donde está el puesto adquirido por Inmobiliaria Simane S.A. Este paso servirá para acceso de mercadería y personal directamente desde la calle Alburquerque hasta el local que hace frente a la calle de Fuencarral, siempre dentro del horario que establezcan las leyes y ordenanzas para las galerías comerciales de alimentación."

Este documento se relaciona con el de fecha 5 mayo 1987 en el que se ratifica el paso que se detalla en el documento anterior y aunque no se ha probado su autenticidad (tampoco su falsedad) sí se apoya en el de 1973 y de acuerdo con la interpretación literal de éste, la Audiencia Provincial en la sentencia que ahora es objeto del recurso de casación, lo considera el título de constitución, conforme el artículo 539 del Códigocivil, "título o hecho constitutivo que legitima su ejercicio", como dice la sentencia de 24 octubre 2006, "acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación al derecho de propiedad realizado por el titular del predio sirviente" y así lo expresó la sentencia de 27 octubre 2003.

Esta interpretación literal es la que correctamente ha seguido la Audiencia Provincial ya que el causante de la actual sociedad demandante, ZARA, constituyó clara y literalmente la servidumbre de paso, sobre el predio de su propiedad, como sirviente.

A esta interpretación no obsta que el predio ahora dominante haya quedado unido a otras fincas registrales y sea un local comercial mucho más extenso, lo cual en ningún modo la agrupación registral y física podría ser considerada como causa de extinción de la servidumbre ni comporta tampoco agravamiento alguno. Por ello la interpretación que se ha dado no es arbitraria ni ilógica, sino que se basa en la literalidad del texto, conforme al artículo 1281, primer párrafo, del Código civil que establece la prevalencia de la interpretación literal. En este sentido, son reiteradas las múltiples sentencias de esta Sala; así, las de 9 diciembre 2000 8, 1 de octubre de 2009, 29 enero 2010, 17 diciembre 2010.

En el desarrollo de este motivo se observan algunos extremos que, más que a la interpretación, se refieren al contenido de la servidumbre. En primer lugar, se constituye un paso, como servidumbre y en la constitución se precisa que "servirá para acceso de mercaderías y personal"; más no se puede decir, ni menos, ciertamente, y en el fallo de la sentencia recurrida se determina el paso y la forma de producirse (la puerta de acceso), es el carácter de civiliter, utilidad y posibilidad de la misma. Lo mismo puede decirse de lo que se alega, en segundo lugar, sobre el horario: éste se fija en la sentencia exactamente como se había constituido en la servidumbre "dentro del horario..." en aquel título mencionado, no se amplía, ni se reduce. En tercer lugar, se discute en el motivo la realidad de la finca registral que constituye el predio sirviente, lo cual no puede admitirse partiendo del hecho probado que expresamente declara la sentencia recurrida, de que es el predio sirviente.

Es, por todo ello, que el motivo debe ser desestimado.

2.- El motivo segundo insiste en la interpretación del negocio jurídico de 29 septiembre 1973 que atribuye a la sentencia recurrida que haya hecho una interpretación extensiva, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 543 del Código civil e infringiendo el artículo 1281, párrafo primero.

No aparece infracción alguna, ni de la norma de interpretación, que ha seguido escrupulosamente la sentencia de instancia, ni la del artículo 543 que contempla un supuesto no aplicable al presente que, como dice la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, se refiere a las obras que el propietario del predio dominante puede hacer en el predio sirviente. Y, en relación con estas obras, el legislador dispone que no podrán alterar la servidumbre ni hacerla más gravosa. Es decir, este artículo permite al dueño del predio dominante conservar el camino destinado al paso por el predio sirviente, pero no le permite ensanchado; y en cualquier caso, si lo hiciera, el dueño del predio sirviente se lo podría impedir, o podría obligarle a dejar el camino en el estado en que se encontraba anteriormente, pero nunca podría pretender la extinción de la servidumbre por tal motivo. Pero es que en el supuesto presente no se está analizando ningún tipo de obra en el predio sirviente.

3.- El tercero de los motivos se formula por interpretación del documento de servidumbre en forma extensiva, contraria a lo que en el mismo se establece, en cuanto a la finalidad de la servidumbre, modificándola y agravándola, apartándose de la doctrina del Tribunal Supremo, que exige la interpretación restrictiva de las servidumbres y no extensiva.

De nuevo se refiere a la interpretación, pero en el sentido de discutir el contenido de la servidumbre de paso, que ya antes ha sido mencionado. Sobre la colindancia ya se ha tratado y sobre las obras que contempla el artículo 543 del Código civil también se ha dicho que se trata de hacerlas a su costa el dueño del predio dominante, como facultad que deriva del artículo 542 y se concreta en el artículo 543, que ha sido objeto de aplicación por las sentencias de 11 marzo 2003 y 2 marzo 2005. Lo que realmente resalta el motivo es la falta de colindancia entre el predio dominante y el predio sirviente. Lo cual ha sido correctamente resuelto por la sentencia recurrida, en el siguiente sentido:

"aunque es cierto que resulta esencial para la existencia de toda servidumbre de paso la colindancia entre los predios dominante y sirviente, y en el presente caso es cierto que la finca propiedad de la actora (registral 13.650) no es colindante con la registral 12.879 de la demandada al mediar entre ambas la registral 14.228, y en el pedimento 1º del suplico de la demanda se pedía que se "declarara que el local "A" sito en la planta baja de los números 126 y 128 de la calle Fuencarral de Madrid, finca n° 13.650-N del Registro de la Propiedad de Madrid n° 28 ostenta un derecho de servidumbre de paso sobre el local sito en la planta baja del numero 4 de la calle Alburquerque, finca n° 12.879 del mismo Registro de la Propiedad" ello no es óbice para que se reconozca la servidumbre por cuanto resulta probado e indiscutido que la registral 14.228 se halla unida o incorporada físicamente a la galería comercial de la demandada (finca 12.879) y lo relevante es que exista colindancia física entre las fincas o locales de ambas partes litigantes aunque tales locales sean el resultado de la suma de varias registrales."

Criterio (o interpretación) que esta Sala comparte y acepta y, por ende, desestima el motivo.

4.- El motivo cuarto del recurso de casación, que alega la infracción del artículo 541 del Código civil debe ser desestimado de plano, puesto que se trata de una norma que no se ha alegado en la instancia, no se ha aplicado ni debido aplicar en las sentencias de instancia y nada tiene que ver con el caso presente.

Se trata del modo de constitución de un derecho real de servidumbre, constitución ex lege, cuando se da un signo aparente en la forma que prevé aquel artículo; es la llamada constitución por destino del padre de familia, y que ha dado lugar a abundante jurisprudencia: sentencias de 7 marzo de 1991 que resume la doctrina jurisprudencial, 31 diciembre 1999, 29 julio 2000, 20 diciembre 2005. Nada de ello se ha planteado aquí, cuya constitución de la servidumbre de paso lo ha sido por título, es decir, por negocio jurídico."

Otra