STS-1ª 518/2014 de 3 oct (Rec. 2328/2012) - "SEGUNDO .-

1.- El recurso de casación que ha interpuesto la demandante en la instancia ORGANIZACION LOZANO, S.L., promotora de la construcción del EDIFICIO001 " cuya obra ha sido suspendida por la sentencia firme mencionada de interdicto de obra nueva, contiene, como se ha dicho, dos motivos, ambos con similar contenido. El primero de ellos alega la infracción de los artículos 584 y 582 del Código civil y de la jurisprudencia que cita.

Estos artículos disponen las distancias entre obras, como límite -aunque el Código civil las denomina servidumbres legales- al derecho de propiedad. Conviene advertir que esto se corresponde al segundo inciso del apartado primero del suplico de la demanda, pero no al resto de los pedimentos, pese a lo cual en el suplico del presente recurso de casación se interesa la estimación de todos los pedimentos y también es de recordar que la sentencia del interdicto acuerda la suspensión de la obra, uno de cuyos motivos, solamente uno, es el tema de las distancias.

El artículo 582 del Código civil dispone, con carácter general, este límite al derecho de propiedad: 

Y el 584 constituye una excepción al anterior: 

En el presente caso, la parte demandante mantiene que no se le puede aplicar las distancias del primero de estos artículos, porque su edificio está separado del contrario por una vía pública; lo decisivo es el concepto de vía pública. Este es un concepto jurídico, no es de mero hecho. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, confirmada por la Audiencia Provincial en grado de apelación, declara -pronunciamiento firme, consentido por ambas partes- que la franja de terreno de autos, que es la discutida y que se plantea en este motivo de apelación "está destinada a zonas de aparcamiento y desahogo de aquel edificio" ( EDIFICIO000 ) y "se encuentra incluido en el plan general de ordenación urbana de Nerja" y la calificación -es importante- es "de terrenos de dominio público destinados a la viales peatonales y áreas libres públicas quedando pendiente la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical sobre la referida franja de terreno en tanto en cuanto no se haga efectivo la gestión del referido planeamiento".

Es preciso traer a colación la sentencia de esta Sala del 24 diciembre 1996 que declara rotundamente que la inclusión en un plan de urbanismo no convierte terrenos de propiedad privada destinados a viales en dominio público, sino a través del acta de entrega y aceptación. Dice así: 

Lo cual -tanto la sentencia firme de este proceso como la transcrita de esta Sala- lleva a la conclusión de que la vía que es discutible, franja de terreno entre los EDIFICIO000 y EDIFICIO001 puede ser utilizada por el público, pero no tiene el concepto jurídico de vía pública; es un paso de hecho, propiedad de la comunidad demandada EDIFICIO000, pero no es vía pública. Se mantiene -como no podía ser menos- el fallo de las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial de Málaga sobre el actual dominio privado del terreno por la comunidad, aunque incluida en un plan urbanístico, pero es dominio privado sin perjuicio de la transmisión del mismo al Ayuntamiento, en su día y si procede, tal como también declara con carácter general la sentencia dictada de esta Sala.

En consecuencia, no es vía pública en el sentido jurídico que aquí interesa, aunque puede ser un paso tolerado, una situación de hecho, pero el dominio privado se ha declarado en sentencia firme y al tiempo de la demanda no se había producido la transmisión dominical al Ayuntamiento. 

Y, en definitiva, el motivo se desestima. 

2.- El motivo segundo del recurso de casación se formula por infracción del artículo 584 en relación con el artículo 582 del Código civil y doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre necesidad o no de inscribir en el Registro de la Propiedad para que sea constitutivo el derecho, en relación al artículo 64, 68 y 114 de la Ley del Suelo de 1956 y Texto Refundido de fecha 9 de abril de 1976 y Texto Refundido de 26 junio de 1992 (entonces vigentes).

Este motivo se desestima por dos razones fundamentales. La primera, porque la inscripción en el Registro de la Propiedad no ha sido determinante en las sentencias de instancia del fallo de las mismas, y la segunda, porque la actuación administrativa y, por ende, tal normativa no es aplicable al presente caso por cuanto toda la que se menciona en el motivo corresponde a actos administrativos posteriores a la demanda, que no cabe tenerlos en cuenta pues quedarían sustraídos a la litis y al principio de contradicción, quebrantando la norma constitucional de interdicción de la indefensión, que proclama el artículo 24.1 in fine de la Constitución Española y así viene recogido en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, artículo 411 que proclama por primera vez en nuestro ordenamiento la perpetuatio iurisdictionis, por la que se establece que la jurisdicción y la competencia se fijan con arreglo al estado de hechos existentes al tiempo de presentación de la demanda; lo cual no se plantea en el presente caso, pero sí se relaciona con el precepto siguiente, artículo 412, que prohíbe la mutatio libelli, regla preclusiva que determina que no se puede tener en cuenta en las sentencia alegaciones o hechos posteriores a la demanda. Con lo cual debemos reiterar lo expuesto al desestimar el motivo anterior. La vía que separa ambas propiedades no es vía pública en el sentido jurídico del término. Es dominio privado de la comunidad demandada, incluida en un plan urbanístico como dominio público, pero no transmitida al Ayuntamiento."

STS-1ª 512/2014 de 2 oct (Rec. 2230/2012) - "SEGUNDO .- 

1.- Es preciso concretar algunos puntos sobre el tema que nos ocupa antes de entrar en el análisis del recurso de casación, cuyo motivo único se refiere precisamente a ellos. Son, en primer lugar, los límites del derecho de propiedad; en segundo lugar, derivado del punto anterior, las relaciones de vecindad; en tercer lugar, los casos o, en cuanto aquí interesa, el caso concreto; en cuarto lugar, las servidumbres de luces y vistas que son más limitaciones, que límites del derecho de propiedad.

En primer lugar, los límites del derecho de propiedad marca el extremo normal hasta donde llegan las facultades del mismo y así lo menciona elartículo 348 del Código civil aunque emplea la expresión "limitaciones" y a ellos se refiere la sentencia 19 julio 2002. 

En segundo lugar, las relaciones de vecindad constituye un límite en interés privado del derecho de propiedad. Lo que se ha venido reconociendo desde el Derecho romano y los glosadores lo encardinaron en la doctrina del abuso del derecho tan en boga entre los mismos y que se ha mantenido hasta nuestros días, ya que es fácil que se confundan ambas cuestiones o se incluyan aquellas relaciones dentro del abuso del derecho cuando se quebrantan. 

En tercer lugar, las relaciones de vecindad tienen su expresión en casos concretos en el Código civil. Uno de ellos es la distancia entre obras y plantaciones y la que en este proceso se plantea es la distancia de la plantación de árboles cerca de heredad ajena, que será la autorizada administrativamente o señalada por la costumbre del lugar, o en su defecto, 2 metros si son árboles altos y 50 centímetros si son arbustos o árboles bajos. Así lo dispone el artículo 591 delCódigo Civil con el siguiente texto:

Lo que es claro es que en la urbanización de autos no hay normativa administrativa sobre las distancias de plantaciones con los linderos de fincas ajenas, ni consta costumbre alguna sobre ello. 

En cuarto lugar, la servidumbre de luces y vistas que no se da en el presente caso, tal como dice la sentencia de instancia, que es un límite al derecho de propiedad, la de los artículos 581 a 585 y una servidumbre voluntaria, la del artículo 585. 

2.- Todo lo anterior debe aplicarse al caso debatido aquí, en el que los litigantes son propietarios de sendas parcelas edificadas con viviendas unifamiliares y cerradas por vallas y setos.

No se plantea ni en el fundamento de la demanda, ni se aprecia en el reconocimiento judicial practicado en primera instancia, el que se afecten las luces ni las listas. Lo que sí se plantea es que las plantaciones que constituyen los setos de la parcela del demandado incumplen las distancias que, como límite al derecho de propiedad establece el artículo 591 delCódigo Civil. 

Se trata de que el demandado plantó y mantiene como seto las plantaciones llamadas comúnmente "arizónicas" a una distancia de la parcela de la demandante entre 50 y 70 centímetros, que algunas llegan a la altura de más de 4 metros (hecho probado, conforme a la sentencia de la Audiencia Provincial). En los distintos chalés existen diversas alturas en las arizónicas, unas más bajas y otras más altas (reconocimiento judicial).

El concepto de árbol es el mismo que el de arbusto (planta perenne, de tronco leñoso, con tallos y ramas ) y lo que diferencia uno y otro es su tamaño y ramificación. El concepto de seto es el de cercado de matas o arbustos vivos (Diccionario de la Real academia española). A este respecto dicte la sentencia de la Audiencia Provincial: 

La calificación botánica o conceptual más que jurídica de las arizónicas puede ser de arbusto o árbol, tal como califican los distintos peritos que cada uno lo dictamina con consideración distinta.

Ciertamente, el artículo 591 no entra en calificaciones botánicas y simplemente ordena que la distancia entre árboles altos y la heredad ajena debe ser de 2 metros y si son árboles bajos o arbustos, 50 centímetros. Lo cierto también es que la altura de las arizónicas plantadas por el demandado no es uniforme: "algunas se eleva a más de 4 metros" declara probado la sentencia de la Audiencia Provincial.

Con lo cual no cabe aplicar drásticamente el artículo 591 que permite al propietario (la demandante) pedir que se arranquen , ya que no todas las arizónicas pueden ser consideradas árboles altos (a 2 metros) y las hay que son inferiores, es decir, árboles bajos (a 50 centímetros) y en todo caso, no son árboles o simples plantaciones, sino que constituyen setos (su concepto se remite a arbustos, es decir, a árboles bajos).

La solución que ha dado la Audiencia Provincial no es la estimación total de la demanda, sino la imposición de que las arizónicas que sea árboles bajos no procede sean arrancados; así, ordena la poda hasta que queden como arbustos, es decir, a la altura máxima de dos metros y medio. En otras palabras, podría resolver en el sentido de ordenar que se arranquen los árboles altos, de altura superior a dos metros y medio y mantener los árboles bajos, de inferior altura.

TERCERO .- 

1.- La parte demandada ha formulado recurso de casación contra la sentencia del Audiencia Provincial en un motivo único que mantiene que se ha observado lo dispuesto en el artículo 591, aunque cita otras normas que considera infringidas que no han sido aplicadas por la sentencia de instancia.

En el encabezamiento del recurso se ha alegado y justificado suficientemente el interés casacional que exige el artículo 477.2.3 º y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la admisión del mismo. La parte recurrida ha alegado que no se da motivo de casación, pero no lo ha desarrollado y en el suplico de su escrito no ha interesado la inadmisión, sino la desestimación del motivo.

2.- El motivo único del recurso de casación se formula al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 33.1 de la Constitución Española y 348, párrafo primero,de Código civil que proclama el derecho de propiedad, ello en relación con losartículos 591 y 592 del mismo código en cuanto establecen límites del derecho a plantar árboles y arbustos cerca del fundo ajeno.

Es cierto que el concepto de derecho de propiedad, protegido civil y constitucionalmente, es libre. En todo caso, desde su mismo origen, se le reconocen límites y limitaciones. Uno de los límites se halla en el artículo 591 del Código civil. No se aplican al presente caso los artículos 590 y 592 pese a que se mencionan en el escrito de recurso. Tampoco se ha aplicado la doctrina del ejercicio de buena fe de los derechos, ni la del abuso del derecho, que proclama el artículo 7 del Código civil, ni tampoco se plantea servidumbre alguna de luces y vistas. En modo alguno se plantea ni se menciona siquiera el caso del artículo 390 del Código civil a que también se alude en el recurso.

Es cierto lo que se expresa a este respecto en el recurso, que la norma del Código civil no alude a las alturas, sino a las distancias, pero la fundamentación del fallo de la sentencia recurrida se basa precisamente en la distancia. Siendo la arizónica un tipo de planta que puede tener consideración de árbol o arbusto, según declara la sentencia del Audiencia Provincial y se desprende de los distintos dictámenes periciales, es la altura lo que determina si es arbusto o árbol bajo como dice el artículo 591 y se puede plantar a 50 centímetros o es más alto y tiene la consideración de árbol alto que debe estar a 2 metros. Por tanto, la sentencia recurrida no impone una altura arbitraria, ni siquiera discrecional, sino que aplica el artículo 591 y dispone que si es árbol bajo se puede mantener y si es árbol alto se tiene que talar y siendo la arizónica de especial calificación (como otras plantas) ordena la poda en cuanto sea árbol alto."