TIPO DE RESPONSABILIDAD

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTOS U OMISIONES MÉDICOS-SANITARIOS DE LAS AAPP

"Artículo 17. Forma de la prestación.

1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.

2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo".

"Sobre la imputación de responsabilidad a la Administración en hipótesis como la que ahora se trata, esta misma Sección, en la Sentencia de 2 de julio de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 395/2006 , ha tenido ocasión de estudiar el tema a la luz de elementos normativos recientes, que lo han clarificado.

En efecto, la Sección, en asuntos similares al de autos, vino declarando que, "el daño cuyo resarcimiento se persigue por la actora, no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta de que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación, extendiéndose en la forma pretendida por la demandante", añadiéndose que la Administración "no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por la mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con la recurrente y que ésta no puede desconocer" (Sentencia de 25 de enero de 2001, recurso nº 251/2000).

No obstante, el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 20 de febrero y de 24 de mayo de 2007, sobre la base de que, "no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia", mantuvo otro criterio, que motivó el cambio en los razonamientos de esta Sección. 

Sin embargo, se destaca en la referida Sentencia de 2 de julio del pasado año, no puede desconocerse la incidencia que, en esta cuestión, tiene la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuyo apartado 1 dispone que:

"Los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público".

Con esta disposición, el legislador considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora, celebrado entre el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y ADESLAS, al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación [artículo 253.a) de la nueva Ley y artículo 156.c) de la precedente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], figurando entre las obligaciones del contratista la de "indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración" (artículo 256.c) de la nueva Ley y artículo 161.c) de su precedente). Esta idea, que ya se deducía de la normativa anterior, se hace ahora explícita, cobrando todo su vigor el sistema de responsabilidad al que se acaba de aludir, de manera que "la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración [...], modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular" del servicio y del fin público que se trata de satisfacer, así como en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006).

La proyección de lo que se acaba de exponer al supuesto de autos acredita la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, ya que no se ha probado que el daño derive de actuación administrativa alguna".

"Se aduce al respecto que su responsabilidad se limita a que el asegurado reciba la atención médica que precise, pero le es ajeno que la misma se preste correctamente por los profesionales sanitarios que, en todo caso, son elegidos por el asegurado. No existe relación alguna de subordinación o dependencia entre ASISA y los centros o facultativos que prestaron directamente la asistencia médica.

Pues bien, dicha cuestión ya ha sido resuelta por elTribunal Supremo en Sentencias de la Sala Primera como las de 2 de noviembre y 19 de abril de 1999 y la de 19 de junio de 2001, en la que fue parte ASISA y en la que se dice al respecto que se debe estimar 

"... que en virtud del contrato suscrito, la entidad apelante asumió no sólo el pago de los gastos médicos sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la Compañía. Frente a estos hechos las pruebas que se invocan no desvirtúan en nada sus consecuencias, pues, si la relación es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia, entre los médicos y los centros que figuran en el cuadro, no es cuestión que, en modo alguno, puede invalidar la responsabilidad directa de la compañía, como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios". 

Por tanto, ASISA tiene legitimación ad causam para responder de los daños que se hubiesen podido ocasionar al padre de los recurrentes por los facultativos o centros sanitarios que figuran en su cuadro médico"."

JURISDICCIÓN COMPETENTE

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS SANITARIOS

RESPONSABILIDAD DE LAS ASEGURADORAS

Responsabilidad de centros sanitarios y de sus Aseguradoras - Nexo causal

Responsabilidad de entidades de seguros de salud por la negligencia medico-asistencial

Alcance temporal de la cobertura del seguro

Cómo evitar la vía administrativa demandando solo a la aseguradora de la AAPP vía art 76 Ley Contrato de Seguro (acción directa contra la aseguradora)

• STS-1ª de 28 de octubre de 2009, en la que se afirmó que no cabe admitir que «la acción de dicho perjudicado contra quien en su momento hubiera ejercido la actividad pueda permanecer viva indefinidamente [...]»;
• STS-1ª de 25 de mayo de 2010, con cita de las de 15 de junio de 1990 y 13 de marzo de 2007, y que establecieron lo siguiente: «la dificultad de determinar en daños de carácter continuado cuando se ha producido el definitivo resultado debe resolverse mediante la valoración de la prueba y admitiendo la posibilidad de fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados los daños sufridos»;
• STS-1ª de 18 de julio de 2011, con mención de otras tantas (así, por ejemplo, las SSTS-1ª de 13 de julio de 2003; 7 de abril de 2007 –Pleno–; 9, 10, 14 y 23 de julio de 2008; 7, 20 y 27 de mayo de 2009; y 26 de mayo de 2010), y donde se leía: «esta Sala tiene declarado que la prescripción de la acción para reclamar por secuelas se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas. El conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización […] al referirse a la distinción entre sistema legal aplicable para la determinación del daño y cuantificación económica del mismo refrendan el criterio de que el daño queda concretado, como regla general, con el alta médica, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes para todo el año en que ésta se produjo […] La jurisprudencia ha reiterado que la determinación del dies a quo [día inicial] para el cómputo del plazo de prescripción de las acciones es función que corresponde en principio a la Sala de instancia, y que su decisión al respecto, estrechamente ligada a la apreciación de los hechos, es cuestión perteneciente al juicio fáctico, no revisable en casación salvo cuando se halla en juego la correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables».

"La Ley 42/2002, de 14 de noviembre, consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a el o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica -artículo 10.1- "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones", excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información (SSTS 27 de abril 2001; 29 de mayo 2003). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es en definitiva, una información básica y personalizada en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención que se realiza en el marco de una actuación médica de carácter curativo y urgente en el que, a diferencia de la medicina voluntaria o satisfactiva, no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella ce citan).

Pues bien, la prueba obrante en las actuaciones permitió a la Sala de instancia declarar que hubo información escrita pero que esta no fue suficiente para ser considerada como tal al tratarse de un impreso en el que se constata de forma general y genérica los riesgos típicos de la intervención, dejando en blanco los riesgos personalizados que derivan de las condiciones peculiares de la patología o estado físico del paciente, así como de sus circunstancias personales o profesionales relevantes. Lo que no se acepta es la valoración jurídica de estos hechos.

En primer lugar, el consentimiento informado es un documento que se firma y fecha para documentar que el paciente ha sido informado acerca de sus derechos, en este caso como sujeto en una cirugía de fracturas diafisarias. A diferencia del caso contemplado en la sentencia de 15 de noviembre de 2006 (litiasis por medio de ondas de choque), no se trata de un simple y escueto formulario, más próximo a un mero acto administrativo que médico, antes al contrario satisface los mínimos éticos de una información adecuada que se le ofrece a partir de un modelo predeterminado para un mismo procedimiento terapéutico, que sirve sin duda a esta finalidad, y que el paciente firma reconociendo que ha recibido suficiente información y que se le permite solicitar del facultativo aclaraciones al mismo. El documento no ofrece complejidad alguna y lo que no se puede es poner a cargo del facultativo una prueba distinta de la que resulta del documento informativo, cuando, en un supuesto normalizado, se produce con la privacidad y confidencialidad necesaria a este fin, máxime cuando la intervención practicada encaja con una forma lógica de hacer las cosas, como así se hizo en la fase inicial del tratamiento, según refleja la historia clínica, en la que se informa al paciente y a los familiares de la necesidad de la intervención quirúrgica que se pospuso debido a la toma de antiagreantes, sin que conste que este no hubiera comprendido la información que se le entregó en forma adecuada por lo que la opción de intervención quirúrgica fue tomada de forma libre y voluntaria aceptando los riesgos inherentes al tratamiento. 

Es cierto que se deberán particularizar los riesgos personalizados relacionados con las circunstancias de los pacientes o con cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza y que aparece sin rellenar el apartado correspondiente a estos riesgos, pero amén que la imputación que se formula en la demanda es meramente formal y objetiva derivada de la simple falta de información, lo que impide considerar la naturaleza o influencia de un riesgo no informado en el daño, una cosa son los riesgos específicos o personalizados del paciente, que son aquellos que sufre por sus características personales, y otra distinta la evolución de la enfermedad debido a sus características. Lo cierto es que las complicaciones sufridas estaban debidamente informadas y son las mismas que se pueden producir en cualquiera y, además, nada tienen que ver con su situación a la que se llegó a partir de una praxis médica correcta y de la influencia que en el caso tuvo un apoyo prematuro de la pierna por la desatención de las indicaciones recibidas tras del alta hospitalaria sobre deambulación, así por el comportamiento del propio paciente "que se levantaba y se iba al baño andando, obligando a recolocar la tracción y que seguía fumando y haciendo lo que quería", conforme a la valoración de la prueba contenida en la sentencia del Juzgado, no desmentida en la de la Audiencia, lo que nada tiene que ver ni con la operación ni con el tratamiento que fue correcto, por lo que resulta civilmente intrascendente puesto que no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil (SSTS, entre otras, 21 de diciembre de 2006; 14 de mayo y 23 de octubre de 2008), por cuanto los daños por los que reclama constan en dicho consentimiento y fueron aceptados por el mismo."

"QUINTO.-Lo anterior conduce al rechazo del siguiente motivo, en el que acusa infracción de los artículos 1.902 y 1.903 del CC , en relación con los artículos 1, 2, 25, 26, 27 y 28 de la LCU , así como de la jurisprudencia aplicable al caso. La recurrente confunde diagnostico erróneo con falta de información, a que se refiere el último motivo, y así se colige de la cita de la sentencia de esta Sala de 6 de Junio de 1.997 , que contempla un supuesto de fracaso de diagnostico prenatal no informado a la paciente. La prueba dio su resultado y el Hospital asumió el riesgo no informado de un falso positivo o negativo, decidiendo por su cuenta no realizar otras ante el riesgo de aborto espontáneo. SEXTO.- Donde está realmente el problema es en determinar si se advirtió a la Sra. Ángela de alguna posible anomalía en el feto diagnosticada en el periodo prenatal, como es el síndrome de Down, y si se proporcionó a los recurrentes la información adecuada una vez realizadas las pruebas, a que se refieren las infracciones normativas denunciadas en el quinto motivo para decidir en consecuencia (arts. 1.902 y 1.903 C , en relación con los artículos 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad 14/86, de 25 de Abril ).La sentencia parte en este sentido de la consideración equivocada de calificar la información como una obligación accesoria y de vincularla a la realización de las prueba médicas para obtener el diagnostico prenatal y no a la posterior del resultado diagnóstico. El consentimiento informado constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis (SSTS de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003, entre otras) y como tal forma parte de toda actuación asistencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999). Siendo este uno de los derechos más importantes del paciente, en el caso del diagnóstico prenatal se traduce en la información que por parte de los profesionales que practicaron la prueba y del Centro Hospitalario se debe de proporcionar a quien prestó su consentimiento y se sometió a ellas de todas las posibilidades efectivas de irregularidades o de riesgo para el feto, incluso las más remotas, que pudieran acaecer y tomarse en consideración en el plano científico y en el experimental, es decir, toda la información médicamente conocida y constatada, incluida la que resulta de una estadística de resultados, pues esto es en definitiva lo que representa su finalidad propia y lo que va a permitir a los interesados tomar la decisión que consideren más conveniente, tanto de presente como de futuro. No lo entendió así la sentencia puesto que no incluyó dentro del derecho de información invocado todos y cada uno de los extremos que pudieron ser advertidos en la prueba médica y, en particular, "la existencia de un dato perturbador que había sido desechado técnicamente por carecer de importancia". Este dato perturbador se conoce a través de la biopsia corial practicada a la Sra. Ángela (Porta 4/2,8-81/47xy+G?), y no fue comunicado a los demandantes, antes al contrario se les aseguró que el feto era cromosómicamente normal: 46 xy, y que no padecía Síndrome de Down, permitiendo la continuación de la gestación. No cabe duda de que, tratándose de una prueba diagnóstica prenatal, la información referente a que el feto estuviera afectado del Síndrome de Down, era el objeto propio y específico de la misma y que al omitir esta información a los actores, se les privó de la posibilidad de ponderar la conveniencia de interrumpir el embarazo dentro de unos parámetros normales puesto que si hubieran sabido con el suficiente tiempo el resultado informado o explicado de las pruebas hubieran podido actuar en consecuencia al encontrarse en tiempo de abortar y dentro del amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional (STS 6-VI-97). Esta circunstancia no puede ser irrelevante desde el punto de vista de la autonomía del individuo, a quien se le ha privado de la facultad de decidir de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas actuaciones que pudiera considerar adecuada ante situación tan delicada y comprometida, como la acontecida.5 SEPTIMO.-Con estos antecedentes, es lógico establecer una relación de causalidad directa y negligente entre la actuación profesional del Centro Médico en el que se realizaron las pruebas y el derecho de la mujer a ser informada de una forma suficientemente clara y completa sobre el resultado del diagnóstico para que, en función de esa información, poder tomar la decisión que, según su propia y libre convicción, se ajustaba más efectivamente a su proyecto vida, como es la opción de interrumpir el embarazo, puesto que no siendo posible hasta la fecha la corrección de las anomalías cromosómicas, al no tener tratamiento posible, el hecho de haberse sometido a una prueba para el diagnóstico prenatal de las mismas, sólo tiene un sentido lógico que es el de decidir en su vista esta interrupción voluntaria del embarazo; relación que se crea con independencia de que la madre alegue su intención de abortar en lo que constituye un debate estéril fundado en simples y absurdas especulaciones, que no hacen más que añadir una cierta complejidad probatoria a estos supuestos de causalidad en la responsabilidad médico sanitaria, en los que debería ser suficiente un simple juicio de probabilidad en razón a la mayor o menor situación de riesgo derivada de la edad de la madre y de la posibilidad legal y física de interrumpir su embarazo en función del diagnóstico prenatal, al tratase de una opción que no es posible obtener con absoluta seguridad de haber dispuesto de toda la información que fue omitida, puesto que depende sólo de la voluntad de la mujer y responde a criterios de los más variados, como señaló la STC 53/85, derivados del vínculo natural que se establece entre la madre y el "nasciturus" o de ideas, creencias y convicciones morales, culturales y sociales. Desde esta idea, la sentencia de 7 junio 2002 , excluye esta relación y el consiguiente reproche, a partir del hecho probado contenido en la sentencia que se recurría en casación de que la madre "en ningún momento quiso abortar"; criterio este del que también sería posible establecer una relación distinta determinante de un daño exclusivamente moral entre la actuación sanitaria y la privación a la madre de la información suficiente para permitirla afrontar esta situación desde el inicio del embarazo, lo que la sentencia de 6 de Junio de 1.997 califica de "impacto psíquico". El daño, por tanto, resulta no sólo del hecho haber privado negligentemente a la madre de la posibilidad de decidir a cerca de su situación personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva. Son daños susceptibles de reparación económica con un doble contenido: moral y patrimonial. Aquel derivado de los sufrimientos y padecimientos ocasionados por el nacimiento y ulterior crecimiento de un hijo discapacitado que nunca previsiblemente podrá valerse por si mismo y que puede llegar a alcanzar edades medianas (STS 6 Junio 1997). Este, consecuencia de la existencia de un perjuicio efectivo y perfectamente evaluable que puede resultar del coste de las pruebas diagnósticas, de un innecesario embarazo y parto y de la adaptación de los padres a la nueva situación, social, familiar, económica y de atención especial surgida de un hecho imprevisto y extraordinario para ellos, como es el nacimiento de un hijo afectado por Síndrome de Down. Fuera de ésta cobertura quedan los demás que no tengan relación con la minusvalía puesto no estamos en un supuesto de daños causados a los progenitores por la concepción no deseada de un hijo, sino ante un embarazo voluntario en el que el niño no representa un daño más allá del que comporta ese plus que resulta de la discapacidad."

"Ahora bien, sea cual fuera la consideración que la sentencia tiene sobre esta cuestión, lo cierto es que declara probado que los resultados obtenidos en las dos intervenciones quirúrgico-estéticas practicadas en el mes de abril de 1991 no fueron los ofrecidos por el médico que las practicó ni los deseados por la paciente, la que no fue informada expresamente de esta eventualidad, siendo así que esta afirmación no ha sido combatida en el recurso. Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial (SSTS 21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007; 27 de septiembre 2010; 20 de enero 2011)."

"SEGUNDO.- Se formulan dos motivos. Los dos dirigidos a combatir la afirmación de la sentencia de que hubo la información cuya falta se denuncia. En el primero se cita el artículo 24 CE, por interpretación ilógica o irrazonable de los distintos medios de prueba legalmente previstos, "por cuanto no resulta lógico ni razonable dar plena y absoluta credibilidad a la declaración del demandado Dr. Camilo y a la del testigo Dr. Victorino, que fueron los únicos que participaron en la intervención litigiosa". En el segundo, la cita es del artículo 217, apartados 3 y 7 de la LEC en relación con el principio de facilidad probatoria, así como la prohibición de la probatio diabólica o imposible.

Ambos se desestiman.

En realidad lo que plantea tiene que ver más con el recurso de casación que con el de infracción procesal, puesto que hubo información, al menos escrita, y lo que realmente plantea tiene que ver con el contenido y alcance de la que le fue proporcionada y su ajuste a los criterios legales y jurisprudenciales. En cualquier caso no hay la doble infracción que se denuncia. En primer lugar, hubo información tanto por parte del equipo medico del Hospital Vall d'Hebron, en el que se decidió el tratamiento a seguir, tras valorar las circunstancias del paciente y las características de la lesión, a partir de lo cual se remitió al paciente a la Clínica Dexeus, y esta información resulta de la prueba que se valora, incluido el testimonio del doctor Victorino, que no es parte demandada. Es una valoración que entra dentro de las posibles, que se hace con absoluto respeto del principio de inmediación y que ratificó la Audiencia Provincial; información que tiene como complemento la que se proporcionó de forma escrita al paciente por parte del doctor Camilo, ya en el ámbito que a el correspondía.

En segundo lugar, las reglas de distribución de la carga de la prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no procede que se le impute la laguna o deficiencia probatoria (SSTS 14 de junio 2010; 16 de marzo y 27 de septiembre 2011; 12 de abril de 2013, 17 de marzo 2014, entre otras). Y es evidente que no se han podido infringir estas reglas porque la sentencia recurrida no tiene como punto de partida la falta de prueba de los hechos sino, muy al contrario, tiene como acreditados unos determinados hechos mediante pruebas efectivamente practicadas, y no se han acreditado otras que las desvirtúen (STS 19 de julio 2013).

RECURSO DE CASACION.

TERCERO.- Los tres motivos del recurso tienen que ver con la información proporcionada al paciente por el demandado doctor Camilo. Se niega que esta información hubiera sido completa y continuada y que hubiera incluido las alternativas de tratamiento, haciéndose mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo.

Se desestiman.

No se discute que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 20 de enero; 13 de mayo 2011 y 19 de julio 2013), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Lo que se discute es el contenido y alcance de la información que le fue proporcionada al paciente, y lo que en realidad se pretende en el recurso es imponer su propia valoración de los hechos, lo que no es posible.

Es evidente que el tratamiento de MAV involucra muchas variables y que son los médicos quienes deben determinar el peligro de los procedimientos en cada paciente y en gran medida, caso por caso, como así fue. La sentencia refiere una decisión previa del equipo o servicio médico del Hospital Vall d'Hebron, donde el paciente había ingresado de urgencia, sobre el diagnóstico, pronóstico y las distintas alternativas terapéuticas existentes, acompañada de una información y consejo sobre el tipo de intervención, dando preferencia a la radiocirugía sobre la cirugía tradicional, a partir de la opinión de distintos especialistas, que no han sido demandados. Se le informó de las posibilidades de un resangrado, se le dijo también que era el procedimiento menos cruento y se le remitió a la Clínica Dexeus en razón a una experiencia previa de unos cien casos, en concreto, al doctor Camilo, para que este le aplicara el procedimiento terapéutico seleccionado. En lo que aquí interesa supone que en el momento en que el paciente es derivado hacia esta Clínica este ya tenía conocimiento de todas estas circunstancias, incluida la referida a las alternativas existentes, pues ya se habían facilitado previamente por el doctor Victorino y su equipo. Pero, además, en el ámbito de su responsabilidad, como médico responsable en ese momento del paciente, le proporciona información escrita, que este suscribe, por lo que puede afirmarse que esta fue continuada desde que se decide intervenirle mediante radiocirugía, hasta que se lleva a cabo. Es hecho probado de la sentencia que en el informe de intervención se indica que ha de ser visitado en el Hospital cada seis meses y que al cabo de dos años se efectuaría una prueba para verificar la evolución de la MAV, sin que conste que el Sr. Juan Pablo visitara de nuevo al doctor Camilo, ni le comunicara la existencia de lesión alguna ni efectuara consulta respecto de la que pudieran darle las orientaciones o recomendaciones oportunas, sin que tampoco esté acreditado que esta pauta de control establecida fuese inadecuada o insuficiente.

Es cierto, y así lo reconoce la sentencia, que el documento que firma el paciente no menciona los efectos secundarios y/o complicaciones debidos al tratamiento mediante radiaciones, pero lo que si es cierto es que se le trasmitió de forma expresa la dificultad del resultado positivo que pudiera obtenerse y que se le proporcionó toda la información necesaria en la primera visita efectuada, sin que en relación a los efectos secundarios, y mas concretamente, en relación con la radionecrosis, esté acreditada su existencia.

Esta Sala ha declarado que el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado no sirve para conformar debida ni correcta información (SSTS 27 de abril 2001; 29 de mayo 2003). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Pero no es esto lo que sucede en este caso, ni por la forma del propio documento ni por como se produjo.

La información integra por su propia naturaleza un procedimiento gradual y básicamente verbal y tiene en el presente caso, como dato de interés, el hecho de que a la intervención se llegó tras una previa decisión clínica que, primero, permitió al paciente valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar la terapia elegida por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, y, después, valorar la toda información proporcionada, sin que conste que no hubiera comprendido la información que se le entregó en forma adecuada por lo que cabe deducir, conforme a las circunstancias que el buen sentido impone a cada caso, que tanto la opción de intervención mediante radiocirugía, como el hecho de someterse posteriormente a la misma, fue tomada de forma libre y voluntaria aceptando los riesgos inherentes; todo lo cual permite concluir que el consentimiento del demandante fue prestado y obtenido en la forma que exige el artículo 10.5 de la Ley 14/86, al reunir los requisitos mínimos y razonables para haberle permitido decidir, con suficiente conocimiento y tiempo, si decidía someterse o no a la intervención."

2.- Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009)". Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997  7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013).

Es cierto que la sentencia se opone a la doctrina de esta sala, cuando señala que es

"constante la doctrina jurisprudencial de nuestro TS al establecer la distinción jurídica, dentro del campo de la cirugía, entre una cirugía asistencial, que identificaría la prestación del profesional con la locatio operarum y una cirugía satisfactiva (destacadamente, operaciones de cirugía estética), que identifica aquella con la locatio operis, esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (SSTS 11 diciembre 1997, 19 febrero 1998, 28 junio 1999, 5 febrero 2001 y 4 febrero 2002)"

y que 

"En la medicina llamada voluntaria la relación contractual médico-paciente deriva de un contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso (STS 11 diciembre 2001)".

(...)

RECURSO DE DON Cayetano. 

TERCERO. - Han sido admitidos dos de los tres motivos formulados. En el primero lo que el recurrente formula en realidad es un escrito de alegaciones, propio, a lo sumo, de la instancia, en donde no solo se insiste en una incorrecta aplicación de la jurisprudencia sobre la obligación de medios y de resultados, con cita de las sentencias de 30 de junio y 20 de noviembre de 2009, lo que ya ha tenido respuesta al analizar el anterior recurso, sino que se introducen cuestiones heterogéneas que tienen que ver con la prescripción, cesión de uso de la marca, contenido y alcance de su relación con el doctor Alfonso, efectos probatorios de la historia clínica y carga de la prueba, sin identificar la infracción legal ni acudir en su caso al recurso por infracción procesal. Realmente, el motivo solo puede tener justificación si se analiza junto al tercero sobre la aplicación de la normativa de franquicia y defectuosa valoración de la relación que le vinculaba con el doctor Alfonso; motivo que, pese a que pretende introducir una valoración distinta de la relación existente entre ambos, debe desestimarse pues el problema que se plantea ha sido tratado correctamente en la sentencia desde el momento en que, en el marco de esta relación, el médico no actuaba en términos de plena autonomía e independencia sino de subordinación o dependencia respecto del franquiciador, el cual imponía las normas de actuación y calidad de los productos y servicios; relación de la que resulta, además, su responsabilidad por el uso incorrecto del mismo, en virtud del principio de apariencia que resulta de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato en el que se toma en consideración la garantía de una correcta atención al enfermo derivado de la propia obligación de facilitar la franquiciadora al franquiciado las técnicas a emplear en el funcionamiento de la actividad médica, tipos de prótesis y clases de material o productos a utilizar, ya sea quirúrgicos, sanitarios, etc."

"El motivo se desestima. Lo que pretende la recurrente es incardinar el tratamiento de infertilidad llevado a cabo en un supuesto de medicina satisfactiva, con obligación de resultados, y a partir de ello obtener las conclusiones favorables a su interés, incluso alterando las conclusiones probatorias de la sentencia, lo que no es posible. Es cierto que, en principio y sin perjuicio de las características de cada caso, la persona que se somete a una determinada intervención o manipulación médica, sea de la naturaleza que4 sea, lo hace impulsada por un estado patológico que pretende corregir en cuyo tratamiento puede verse afectada la salud, pero sin que el resultado sea una consecuencia necesaria del mismo. La realidad social y médica de la ginecología y de la medicina, en general, imponen soluciones distintas de tal forma que con independencia de que pueda existir una clara actividad médica tendente a subsanar unas patologías concretas, de evidente carácter curativo -azoospermia y déficit de maduración ovular-, ambas generadoras de incapacidad de reproducción, la distinción entre obligación de medios y de resultados ("discutida obligación de medios y resultados", dice la STS 29 de junio 2007), no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico, en la que se incluye el desarrollo de capacidades como la de tener un hijo, previniendo y solucionando problemas de salud reproductiva. La Organización Mundial de la Salud definió la esterilidad involuntaria como una enfermedad crónica, que configura el derecho fundamental de hombres y mujeres de estar informados y tener acceso a métodos de regulación de la fertilidad con arreglo a los medios disponibles actualmente en Medicina Reproductiva, que permitan a la mujer llevar a término su embarazo y dar a luz de forma segura.

La responsabilidad del profesional médico es, por tanto, de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009).

Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008, no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007)".

Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente.

La inversión de la carga de la prueba o la afirmación también sostenida en el motivo de que controles posteriores al día 15 de julio pudieron haber ofrecido una solución distinta, son cuestiones que tienen el cauce adecuado para su denuncia en el recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que resulta inaceptable cualquier invocación a la carga de la prueba y de su inversión o aquellas apreciaciones de parte que directa, o indirectamente, en sede fáctica, cuestionen o se aparten de las efectuadas en la resolución recurrida, como son la referidas a la realización de nuevos controles, la cancelación del ciclo o la administración de un tratamiento anticoagulante que hubiera evitado el resultado producido, y que pretenden ofrecer una versión parcial, subjetiva y distinta de los hechos objeto del proceso, máxime cuando no se llegó a determinar que la causa del infarto isquemico fuera un síndrome de hiperestimulación ovárica.

TERCERO.- El segundo motivo se formula por la inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la teoría del riesgo, mientras que el tercero se refiere a la inaplicación de los criterios legales y jurisprudenciales que rigen en cuanto a la responsabilidad objetiva, tanto del equipo médico como del Centro Médico (se citan los artículos 25, 28 y concordantes de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios; el artículo 1902 y el 1105 del CC ), y el cuarto al daño desproporcionado. En su formulación pretende hacer valer la evolución de la doctrina de esta Sala sobre la culpa extracontractual por la que se presume que el autor del daño ha incurrido en culpa, de tal forma que producido este, si no es posible determinar con exactitud la causa del mismo es el agente quien debe probar su propia negligencia, introduciendo cuestiones de diversa índole, como el carácter previsible del daño mediante la cancelación o adecuado control del tratamiento, y la proyección sobre los demandados de las dudas sobre el ictus cerebral.

Todos ellos se analizan conjuntamente en cuanto pretenden poner en evidencia principios fundamentales de la responsabilidad civil médica, que ni han sido aplicados en la sentencia, ni responden a los criterios establecidos por la jurisprudencia más reciente de esta Sala sobre la materia. Su desestimación responde a lo siguiente: 

a) En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008). 

b) El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria (SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 . En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación (SSTS de 23 de mayo de 2007, 8 de noviembre 2007; 10 de junio y 23 de octubre 2008). En el presente caso, la única imputación significada resulta ajena a la actividad médica asistencial y se vincula a una reacción farmacológica adversa, resultado de la medicina administrada para la estimulación de los ovarios, cuya aparición desconocían los propios facultativos, que cumplimentaron la información en los términos en que era conocido el riesgo, en el que no estaba el ictus, como declara probado la sentencia, lo que impide que pueda atribuírseles un resultado distinto del esperado, fuera de su campo de actuación. 

c) Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007;4 de junio 2009); aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentencia."

"PRIMERO.- Don Luis Miguel ingresó en la Residencia Sanitaria 20 de Noviembre de Alicante, hoy Hospital General del Servicio Valenciano de Salud, el día 27 de Abril de 1.982, afectado de una brusca cefalalgia occipital con pérdida de conciencia y vómitos. A su ingreso se encontraba consciente, orientado y colaborando en la exploración, y sin déficit neurológico alguno, ni central ni periférico. Al día siguiente pasó al Servicio de Neurocirugía, con el diagnóstico de "malformación arteriovenosa" que había producido dos hemorragias meningo-cerebrales. Su historia resumida (contenida en el Informe cínico del Centro de Salud) remonta a que un año antes sufrió una brusca cefalea con pérdida de conciencia y tuvo algunos días con cierta rigidez de nuca, recuperándose sin ser estudiado. Tras las pruebas pertinentes, el día 6 de Julio de 1.982, se le realizó una craniectomía temporo-parieto-occipital derecha y una incisión cortical en parte posterior del T-1 de 2 cms, paralela a la parte más posterior de la fisura de Silvio, y se profundizó hasta 4 cms, sin llegar a ver el Angioma, por lo cual se amplió dicha incisión en ángulo obtuso 2 cms, en su parte más anterior, llegando hasta una profundidad de 5 cms, sin que pudiera clipar el angioma (impedir el acceso de sangre a la malformación para evitar hemorragias) por considerar que estaba muy profundo y era inabordable quirúrgicamente. Dicha intervención la llevó a cabo el Dr. Juan Luis en ausencia del Jefe de Sección. Superado el postoperatorio, pasó al Hospital Universitario de Valencia, donde ingresó el día 29 de Septiembre de 1.982, afecto de la misma malformación arteriovenosa talámica derecha, siendo tratado mediante radiocirugía durante trece meses, hasta ser dado de alta el día 17 de Octubre 1.983 con el diagnóstico de persistencia de la malformación.

Don Luis Miguel formuló demanda al amparo del artículo 1.902 del Código Civil en reclamación de veinticinco millones de pesetas, frente el Doctor que le intervino; el Servicio Valenciano de Salud; Instituto Nacional de la Salud, y las aseguradoras Cervantes S.A. Compañía Española de Seguros y Reaseguros y Mapre Industrial S.A., Compañía de Seguros Generales y Reaseguros S.A., siendo desestimada en la instancia y estimada en grado de apelación, condenando a los demandados a indemnizar solidariamente al actor al pago de veinte millones de pesetas. Para la sentencia de la Audiencia, el actor, cuando es sometido a dicha operación, tiene 25 años y trabaja en el sector de hostelería, habiéndole quedado como secuelas, según informe emitido por el Médico Forense en el juicio penal previo a estas actuaciones, "limitación en la deambulación, necesitando la ayuda de un bastón de forma casi permanente, disminución de la función de la rodilla y pie izquierdo, miembro superior derecho y codo del mismo lado y prácticamente anulada la función de la mano, con incontinencia fecal y necesaria ayuda para vestirse, teniendo como irreversibles en general dichas secuelas", habiendo "sido declarado en situación de Invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo, por lo que percibe una pensión del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Después ha tenido alguna mejoría". La condena se fundamenta en un informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Madrid, de fecha 13-03-1.986, en el que después de efectuar un análisis pormenorizado de las características de la enfermedad de D. Luis Miguel, de la intervención quirúrgica y de las tendencias médicas para la curación, establece como conclusión que es imposible expresar cual hubiera sido la terapéutica más idónea de la malformación arteriovenosa cerebral que tenía dicho paciente y que según el estado de conocimientos en la ciencia médica pueden considerarse en principio correctas ambas posturas terapéuticas, la intervención neuroquirúrgica y la radiocirugía. Ahora bien, sigue diciendo, elegido uno, "el paciente parece haberse recuperado completamente de la hemorragia cerebral motivo del ingreso, y después de completar otros estudios, aunque no se especifica si con contraste y angiografías de fase arterial y venosa, se realiza la intervención, y como consecuencia directa de la manipulación a que fue sometido el encéfalo al intentar alcanzar la citada malformación, el paciente sufre una serie de secuelas neurológicas".En su vista, y a partir de la valoración de otros datos de prueba, como la declaración del Dr. Federico, quien consideró desde el principio inabordable quirúrgicamente la lesión de D. Luis Miguel (siendo norma general desde hacía mucho tiempo enviar estos enfermos al Hospital Clínico del Valencia), concluye diciendo que la operación se "efectúa cuando está ausente el Jefe de Servicio ya que sabía que no podría realizarse cuando este estuviera desempeñando sus funciones al frente del Servicio. Utiliza el sistema de neurocirugía conociendo que conlleva una muy elevada mortalidad y/o morbilidad durante la intervención e incluso posteriormente y como manipula en el encéfalo sin alcanzar la malformación genera en el paciente secuelas neurológicas que se traducen en el estado de invalidez antes descrito. La conducta del Doctor Serafin es reprochable por negligente y por ello debe asumir la responsabilidad que regula el mencionado artículo 1.902. No es aceptable que D. Luis Miguel , a los pocos días de ingresar en el establecimiento sanitario tenga, por el tratamiento utilizado, una mejoría de su dolencia, y después de la operación presenta las graves secuelas descritas que producen su incapacidad"."

"TERCERO. - Este motivo, al igual que ocurre con el siguiente, como advierte la parte recurrida, se desdobla en dos aspectos, que son tratados a continuación por separado.

A) Los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007).

De acuerdo con esta doctrina, no se aprecia la infracción que se imputa a la sentencia recurrida, en virtud de los siguientes argumentos:

a) La sentencia impugnada desestima la pretensión indemnizatoria fundándose en que los informes médicos desvirtúan las secuelas alegadas en la demanda, pues sólo se ha probado la existencia de pequeñas cicatrices en las regiones axilares admisibles según las intervenciones realizadas. Estas apreciaciones son formuladas por la sentencia impugnada en el ejercicio de las facultades exclusivas del tribunal de apelación para la valoración de la prueba, las cuales no pueden ser objeto de revisión en casación, sino por estrechos cauces que no son objeto de consideración en este motivo.

b) En el caso enjuiciado debe descartarse que haya existido un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente, pues esta circunstancia no resulta de la narración fáctica de la resolución recurrida, y, según la doctrina que acaba de exponerse, no puede deducirse del simple hecho de que nos hallemos ante un supuesto de cirugía estética.

B) Según la jurisprudencia, la obligación de informar corresponde a los profesionales que practicaron la intervención y al centro hospitalario (SSTS de 16 de octubre de 1998, 8 de septiembre de 2003, y 19 de junio de 2007, entre otras) y la carga de la prueba de dicho deber, según las circunstancias de la mayor o menor disponibilidad y facilidad probatoria -en la forma que hoy recoge el artículo 217 LEC 2000 -, debe recaer sobre el profesional de la medicina o el centro o servicio de salud al que pertenece, por ser quien se halla en situación más favorable para ofrecer la prueba (SSTS de 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000, 2 de julio 2002 y 18 de mayo de 2006).

El deber de información reviste especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria (SSTS de 28 de junio de 1997, 27 de abril de 2001, 22 de julio de 2003 y 29 de octubre de 2004). En la medicina satisfactiva la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de 2007 y 23 de mayo de 2007).

No se aprecia que la sentencia impugnada haya vulnerado esta doctrina. Acepta expresamente la mayor intensidad del deber de información del médico al paciente cuando se trata de medicina no curativa y sus conclusiones no son incompatibles con la adecuada distribución de la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información. En efecto, el rechazo de la falta de información como fundamento de la responsabilidad sanitaria no lo funda la sentencia recurrida en una inexistencia o en una consideración debilitada de este deber, o en hacer recaer sobre la parte actora la falta de prueba de su incumplimiento. El fundamento de la denegación radica, por el contrario, en que el incumplimiento del deber de información no fue alegado en la demanda, sino que lo fue en la apelación, como hecho nuevo, cuando ya no había posibilidades de proponer prueba sobre él. En suma, el facultativo no pudo defenderse frente a la expresada alegación en la13 instancia, y la estimación de la pretensión fundada en este hecho, sustancial para su integración, adolecería de incongruencia por haber existido una mutatio libelli o modificación de la demanda, dada la distinta naturaleza del daño que se reclama por falta de información respecto del que se sustenta en la defectuosa práctica de la intervención médica (STS de 15 de noviembre de 2006, rec. 501/2000). Por otra parte, la falta de prueba sobre el cumplimiento del deber de información no puede hacerse recaer sobre el facultativo demandado, que careció de oportunidades procesales para aportar pruebas sobre el cumplimiento del deber de información que le competía."

"Ahora bien, sea cual fuera la consideración que la sentencia tiene sobre esta cuestión, lo cierto es que declara probado que hubo una mala praxis médica en la intervención a la que fue sometida la actora, es decir, excluye la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del medico que practicó la intervención al servicio de la Clínica demandada y el simple resultado dañoso, responsabilizando a la demandada no por el resultado no alcanzado, sino por una negligencia médica que le impidió cumplimentar adecuadamente el contrato. Dice la sentencia lo siguiente: partiendo de que la técnica quirúrgica fuese la adecuada, "no debió aplicársele correctamente o no se le practicó a la demandante con la precisión y exactitud precisas, pues no se alcanza otra explicación razonable a la vista del resultado producido, después de varias intervenciones sucesivas y del tratamiento y consultas que siguieron en el postoperatorio. Puede concluirse, en definitiva, que el resultado obtenido no fue el adecuado, en cuanto que las diversas intervenciones y tratamiento, no solo no mejoraron el aspecto de las mamas de la actora, sino que le ocasionaron unos daños físicos y psíquicos - con independencia de que no se empeorara la apariencia resultante de la inicial operación (no realizada en la Clínica de la demandada) de extirpación del tumor - por los que la demandada, como consecuencia del incumplimiento contractual en que ha incurrido, viene obligada a indemnizar a la actora"; afirmación que tiene acomodo en la doctrina del daño desproporcionado, entendiendo como tal aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 23 de octubre de 2008, 30 de junio 2009, 27 de diciembre 2011, entre otras)."

"CUARTO.- Doña Constanza fundamenta el recurso en seis motivos de los que han sido admitidos únicamente el cuarto, quinto y sexto. En el cuarto motivo, se alega la infracción del art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto la sentencia recurrida objetiviza la responsabilidad de los médicos demandados, considerando una obligación de resultados y no de medios. Considera que la actuación de los ginecólogos se encuentra exenta de culpa y negligencia, habiendo actuado conforme a le Lex artis, en el seguimiento del embarazo que se realiza conforme a los protocolos de la S.E.G.O, en la elección de la forma del parto (vaginal) en la intervención durante el parto, en la técnica elegida para solucionar la distocia de hombros que se presentó y en la resolución de la misma. La misma infracción del artículo 1902 se plantea en el único motivo admitido de Don Ambrosio por cuanto entiende que no existe culpa por su parte ni infracción de la lex atis ad hoc.

Ambos se analizan conjuntamente para estimarlos. El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o en una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente (SSTS 24 de noviembre 2005; 8 de enero de 2006). Esta alternativa se plantea en los casos de partos que culminan el embarazo: el vaginal y la cesárea, y en ambos la diligencia del buen médico comporta no sólo la elección adecuada, sino el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas para cada uno conforme a una buena praxis médica y con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a la intervención según su naturaleza y circunstancias (STS 19 de octubre de 2007; 20 de julio 2009). Y si tan adecuado era uno y otro método para alumbrar al niño, lo que no es posible, sin alterar la doctrina expuesta, es establecer una relación de causalidad culposa entre la lesión resultante sobre el plexo braquial y el tipo de parto elegido, a partir de la opción por vía vaginal en lugar de la aplicación de la cesárea. Sin duda, existen numerosos factores de riesgo de distocia de hombros que los ginecólogos deben conocer e identificar para evitar los problemas que pudieran derivarse para aquellas mujeres de riesgo, pues ello forma parte de su actividad. Ahora bien, al margen del valor de predicción de estos factores de riesgo, lo cierto es que no había en el caso una indicación expresa que aconsejara una extracción por cesárea para prevenir el daño, antes al contrario, dice la sentencia que " las pruebas practicadas en los autos destacan la corrección en el tratamiento y preparación del parto, pero tampoco niegan que la indicación de la cesárea fuera incorrecto", es decir, admite que las pruebas reconocen la corrección de ambos medios y no obstante fundamenta su declaración de responsabilidad no en la comisión de una infracción, sino en la no negación por parte de los peritos de la indicación de la otra técnica para llevar a cabo el parto, como era la cesárea, y lo hace una vez conocido el resultado contrario a la salud del recién nacido pues tal concreción de los hechos supone que no había ningún dato que permitiera esperar un resultado distinto o que una vez seleccionado el método no se actuara con arreglo a la norma de conducta que exige un buen comportamiento profesional -lex artis-, pues es también hecho probado de la sentencia que "la técnica empleada en el parto para la resolución del problema surgido fue correcta y la actuación de la ginecóloga adecuada a la lex artis aplicable".

La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, y es evidente que para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer y no se hizo, cuando la extracción por vagina estaba médicamente justificada y no era posible exigirle otra distinta una vez conocido el resultado. La lex artis supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una forma de actuación. Implica por tanto la obligación del médico de realizar aquellas pruebas necesarias atendiendo el estado de la ciencia médica en ese momento, incluidos los protocolos indicativos para seguimiento de un embarazo y de un parto normalizado, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles (SSTS 15 de febrero y 18 de diciembre de 2006; 19 de octubre 2007); todo lo cual conduce a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse esta toma de decisiones si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi (leyes) del razonamiento práctico (SSTS de 14 de febrero de 2006, 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007).

QUINTO.- El recurso de casación del Instituto de Religiosas San José de Gerona, propietaria de la Clínica Santa Elena, se ampara en dos motivos, el primero de ellos por infracción del art. 1903 del Código Civil, puesto que la recurrente considera que no puede ser responsable de la praxis médica del Dr. Ambrosio y la Dra. Constanza y en consecuencia no debe ser condenada solidariamente con dichos facultativos, por cuanto dichos Doctores ni pertenecían ni pertenecen a la plantilla de la recurrente, ni tienen relación de dependencia alguna con la misma. Lo único que hace la recurrente es prestar sus instalaciones para que lleven a cabo sus actos médicos, siendo estos últimos los que asumen tanto el tratamiento como las responsabilidades derivadas de su actividad profesional, puesto que cada médico actúa por cuenta propia y bajo su responsabilidad, no existiendo por parte de la recurrente una obligación "in eligendo" o in vigilando" respecto a los citados Doctores, por lo que ninguna responsabilidad por los actos de estos puede reprochársele. El segundo motivo, se basa en la infracción de los arts. 1902, 1101, 1104 y 1105 del Código Civil. Considera la recurrente que la lesión del plexo braquial no viene producida por una acción u omisión integrada en el ámbito de la actuación de la ginecóloga y en cuanto a la cardiopatía congénita padecida por el menor y su estado actual, entiende que no se ha producido un daño siendo un supuesto paradigmático de lo descrito en el art. 1105 del Código Civil, y que a la vista del estado de la ciencia, no podía prever a los pocos momentos o horas del nacimiento que el menor sufría un síndrome de cavidades hipoplasticas, y solo pudo sospechar y luego establecer un diagnostico cierto, cuando la primera sintomatología específica empezó a cursar.

El recurso se analiza a partir del segundo motivo, por cuando aparece vinculado al de los ginecólogos, también condenados solidariamente con la Clínica por la enfermedad cardiaca del menor. Se imputa a los ginecólogos no haber practicado una nueva ecografía que permitiese diagnosticar la cardiopatía grave de carácter congénito que sufría el recién nacido y que "evidentemente habría determinado un tratamiento y análisis diferentes a los que acontecieron", por lo que su no realización implica "no llevar a cabo el agotamiento de los medios precisos que hubieran podido establecer el diagnóstico de la citada cardiopatía", al no haber puesto los medios adecuados para procurar un diagnostico adecuado en el momento de nacer el niño o en las horas inmediatas; infracciones que considera contrarias a la diligencia con la que debieron actuar ante la situación de urgencia y extrema gravedad y que hacían " prever razonablemente que las circunstancias de la misma serían diferentes y por tanto también diferentes las complicaciones y posibles secuelas resultantes"; razón por lo cual entiende que también se ha producido un daño moral a los padres.

Se estima como el anterior puesto que en ningún caso los hechos probados de la sentencia han puesto en evidencia la existencia de una actuación negligente de los demandados ni en el diagnóstico, ni en la intervención que llevaron a cabo ni, en fin, en el origen de un daño cierto y real causado por estos al menor, entre otras razones, porque la lesión de plexo braquial no viene producida por una acción u omisión integrada en el ámbito de la actuación de los ginecólogos, y porque tampoco la cardiopatía resulta de ningún acto médico, por ser de carácter congénito, ignorando si una nueva ecografía o ecocardiografía fetal en un embarazo normalizado hubiera proporcionado una solución distinta, puesto que la culpabilidad de los facultativos bajo cuyo control se puso el menor una vez nacido se fundamenta de una forma simplemente especulativa a partir de un daño que no se concreta, ni aparece relacionado con el supuesto retraso diagnóstico que se imputa al servicio de neonatología que prestaba asistencia en las dependencias de la Clínica. El daño fundamenta la responsabilidad y éste no aparece asociado a una actuación u omisión negligente o culposa, que toma como medida de diligencia lo que se conoce como "lex artis ad hoc", o criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, puesto que se ignora que es lo que debieron hacer que pudiera haber evitado " el perjuicio sufrido por la tardanza o retraso en el diagnóstico de la cardiopatía que sufría con carácter congénito", como se ignora si, de haberse producido el daño, no estaba directamente relacionado con la enfermedad y sí con alguna actuación médica de los ginecólogos o de los neonatólogos que pudiera haber influido o agravado su desarrollo."

"TERCERO.-Don Rubén formula un único motivo de impugnación por infracción del artículo 1.902 del CC y de la reiterada jurisprudencia de ésta Sala, entendiendo, de un lado, que su conducta se adecuó en todo momento a las pautas correctas que debe regir su ejercicio profesional, conforme quedó constatado en las pruebas periciales practicadas de las que se prescinde en la instancia para obtener su propia valoración, y, de otro, que las indicaciones marcadas en el prospecto del medicamento administrado son generales y no constriñen, ni lo pueden hacer, la actividad del profesional en su obligación de un buen hacer médico. El motivo se desestima. El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces al caso a tratar, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente . El médico es por tanto el encargado de señalar el tratamiento terapéutico individualizado en función de la respuesta del paciente y de prescribir el uso o consumo de un medicamento y su control, proporcionando una adecuada información sobre su utilización, al margen de la que pueda contener el prospecto. La Ley del Medicamento, en su art. 19, hace referencia a la ficha técnica, no dirigida al usuario, sino al médico y farmacéutico. Tanto para la información del prospecto, como de la ficha técnica, lo referente a indicaciones, contraindicaciones, efectos adversos y precauciones particulares en su empleo, han de estar en congruencia con los resultados de los estudios farmacológicos y clínicos, sobre garantías de seguridad, ausencia de toxicidad o tolerancia y de eficacia (STS 4 abril de 2001).

Pues bien, el error de derecho que se denuncia en el motivo supone que la sentencia ha quebrantado el artículo 1.902 CC como efecto de una equivocada calificación y aplicación jurídica que a éste debe darse al ser la culpa o negligencia en el agente que causa el daño una cuestión jurídica que puede revisarse en casación. Y es el caso que la sentencia acepta que la conducta del demandado se ajustó inicialmente a la "lex artis ad hoc" y esto es lo que provoca realmente el desenfoque del problema puesto que lo que se le imputa nada tiene que ver con un diagnóstico equivocado o con una selección inadecuada del medicamento. Lo que le imputa es que en el curso curativo de la paciente no fuera lo diligente que cabía esperar a la vista de la evolución y de los síntomas inequívocos manifestados, y es lo cierto que la impugnación se hace en el motivo cayendo en una crítica al desconocimiento de las conclusiones de la prueba pericial, de modo aislado y por tanto sin consideración al contexto en el que fue apreciada, señalando incorrectamente aspectos materiales del conjunto probatorio de aplicación que serían propios de la comisión de un error de hecho. Sin duda, la calificación que se concede en la instancia representa una labor cumplida en el ámbito de la valoración de la prueba, relativa a la negligencia, pues contraria a la diligencia propia del acto médico es conocer los efectos negativos para la salud de la paciente vinculados al tratamiento aplicado y no adoptar las medidas oportunas (control analítico que hubiera podido corregir la excesiva perdida de sodio e ingreso hospitalario en su caso), siendo así que, como profesional de la medicina, conoce a la enferma y la enfermedad, y sabe las indicaciones contenidas en la ficha técnica del medicamento, y los males que podía generar en el curso de su evolución, derivados de un posible desequilibrio del balance electrolítico en sangre. Se mantiene, por tanto, intocable en casación la solución adoptada en la sentencia puesto que a través de la impugnación pertinente no se ha demostrado lo contrario, siendo así que los acreditados son suficientes por sí mismos para aceptar el criterio de imputación de responsabilidad que contiene en función de una acreditada falta de la deseable diligencia y atención que exigía el estado de la paciente por parte del facultativo demandado, causalmente vinculada al daño de incapacidad absoluta resultante."

Partiendo de las incertidumbres anteriormente reseñadas, nos queda por dilucidar, si se ha cometido negligencia omisiva, al no practicarse desde el año 2004, pruebas de diagnóstico complementarias en la paciente asintomática, para poder detectar otras metástasis probables, que son consecuencia estadística del cáncer que nos ocupa.

En los protocolos de actuación de importantes hospitales nacionales e internacionales, y del tratamiento de cáncer de mama, no se prevé está posibilidad, quedando al criterio del oncólogo, su práctica.

Ello nos lleva a determinar si la actuación del médico oncólogo que dirigía el tratamiento y el seguimiento de la enfermedad de la recurrente actúo con arreglo a la Lex Artis o no, pues ello será determinante de la existencia de una relación de causa a efecto, entre los padecimientos sufridos y la dirección médica, o la ruptura de la misma.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la "Lex Artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible a la ciencia garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Por otra parte, no podemos desconocer que es constante la jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

En el presente caso, no existe unanimidad en la afirmación de ser necesaria la realización de pruebas de diagnóstico precoz de metástasis deslocalizadas derivadas de un cáncer de mama, pues en tanto que el perito considera que es conveniente practicarlas, para anticipar lo más posible su diagnóstico y tratamiento para mejorar la calidad de vida y una mayor supervivencia, con las variaciones propias de cada caso, otras posturas consideran que el seguimiento en las pacientes ha generado un reciente debate, el objetivo principal del seguimiento es detectar precozmente la recaída loco-regional o la diseminación metastásica potencialmente curable. En la actualidad la diseminación a distancia de un cáncer de mama se considera una enfermedad incurable, por lo que en este caso la única lesión curable sería una recidiva loco-regional. Por tanto centrado el control en esta aparición sería suficiente con el seguimiento en evitación de la aparición del renacimiento del tumor o de otro nuevo o en la otra mama, por lo que sería suficiente exploraciones físicas y la mamografía anual. El resto de las pruebas complementarias carecen de justificación clínica.

En definitiva, la omisión del control preventivo de metástasis deslocalizadas o a distancia del foco originario, no se puede considerar como un comportamiento contrario o distinto a lex artis, si no una decisión que queda al criterio del médico oncólogo, que debe tener en cuenta el factor psicológico de la enferma, la sintomatología y aquellos otros criterios que considere oportunos, sin que su omisión constituya una infracción de la lex artis.

Por otro lado, el daño denunciado consistente en la falta de información sobre la frecuencia de metástasis ósea, derivada de un cáncer de mama, como obligación que incumbe al médico oncólogo, como ha quedado dicho más arriba, al no poder contar el perito procesal con la historia clínica de la paciente, no se puede determinar si fue o no informada de las posibles metástasis que podrían producirse como consecuencia de la enfermedad que padecía.

Consecuencia de todo lo manifestado, es que no se ha probado que los daños morales que se dicen causados, hayan tenido, en este caso, su origen en la infracción de la lex artis que debe presidir la actuación médica, rompiendo el nexo causal entre los daños sufridos y la actuación médica, y por tanto, sin que haya lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración para la indemnización de tales daños. 

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas, no obstante la redacción dada al artículo 139.1 de la Ley 29/98 por la Ley 37/2011, pues en la situación de hecho concurrían circunstancias que presentaban tanto dudas de hecho como jurídicas de relevancia para la resolución de la pretensión solicitada.