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Fianza

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FIANZA EN EL CÓDIGO CIVIL

cc-ARTS. 1822-1854

Artículo 1.822

CC-Art.1.822

«cartas de confort», «cartas de apoyo», «cartas de conformidad», «cartas de responsabilidad», «cartas de garantía» o Letters of comfort

STS 96/2007 de 13 feb - «cartas de confort», «cartas de apoyo», «cartas de conformidad», «cartas de responsabilidad», «cartas de garantía» o Letters of comfort - "La STS de 30 de junio de 2005, recurso número 108/1999 , ha estudiado las llamadas, «cartas de patrocinio», también denominadas «cartas de confort», «cartas de apoyo», «cartas de conformidad», «cartas de responsabilidad», «cartas de garantía». Con ellas se designa una fórmula de crédito financiero, que se ha introducido en nuestro derecho proveniente del derecho anglosajón («letter or responsability», «letter of support», «letter de patronage», «letter of intention», etc.), a las que la doctrina científica moderna española ha dado carta de naturaleza, y que asimismo recoge la jurisprudencia de esta Sala -SSTS de 16 de diciembre de 1985 y colateralmente la de 10 de julio de 1995 - Esta institución ha adquirido importancia en el tráfico mercantil como tendente a facilitar la celebración de contratos de crédito, ya que puede comportar ventajas fiscales, de normativa contable, de control de cambios, admite una indeterminación de los efectos jurídicos subsiguientes al acto de emisión de la carta y permite una función de movilización del crédito. Dicha figura crediticia se funda en nuestro Derecho en el principio de libertad de contratación establecido en el artículo 1255 CC . Doctrinalmente ha surgido la distinción de dos clases de cartas de patrocinio, las «cartas fuertes» y las «cartas débiles». Las segundas suelen ser emitidas generalmente para declarar la confianza en la capacidad de gestión de los administradores de la sociedad que aspiran al crédito, de la viabilidad económica de la misma. Dichas «cartas débiles» pueden estimarse como simples recomendaciones que no sirven de fundamento para que la entidad crediticia pueda exigir el pago del crédito a la entidad patrocinadora. Las «cartas fuertes» pueden entenderse como contrato atípico de garantía personal con un encuadramiento específico en alguna de las firmas negociales o categorías contractuales tipificadas en el ordenamiento jurídico como contrato de garantía, o como contrato a favor de terceros, o como promesa de crédito, criterio seguido en la STS de 16 de diciembre de 1985 , que lo refiere al contrato de fianza , la cual puede constituirse por carta del fiador al banco (STS de 14 de noviembre de 1988 ). En algunos supuestos esto podría chocar con el presupuesto o requisito esencial de que la declaración constitutiva de fianza ha de ser clara y precisa, sin que pueda sustentarse en expresiones equívocas, que a menudo se prodigan en las cartas de patrocinio, en la cuales existe la tendencia a atenuar su fortaleza y consecuencias jurídicas. Se puede acudir con otros sectores doctrinales a la asimilación con otras figuras contractuales menos sensibles al factor de equivocidad que frecuentemente pretende introducirse en estos documentos por aquel que los emite para así desdibujar la idea de afianzamiento; entre otras, el mandato de crédito, asimilando las relaciones derivadas de la emisión de las cartas de patrocinio y las relaciones típicas del mandato, cosa que implica, como principal consecuencia, el reconocimiento de la responsabilidad del emisor en aquellos casos en que su destinatario atiende al requerimiento formulado en la carta, o, en otros términos, el hecho de que el destinatario provea a la financiación del patrocinado, lo que debe determinar el nacimiento de una obligación encaminada a mantener indemne al colaborador de los perjuicios que se deriven del cumplimiento del encargo, constituyendo la propuesta de mandato el motivo determinante de la actuación del mandatario y provocando, en caso de ser aceptada, los efectos jurídicos correspondientes al contrato de mandato. Así el encargo de dar crédito a persona determinada pasa a constituir, como cualquier otro encargo, una proposición de mandato con sus propios efectos jurídicos, cuando esa invitación o incitación a la concesión de crédito va acompañada de una promesa de garantía, asumiendo más o menos directamente el exhortante (mandante) el riesgo de la operación (promesa atípica de garantía), susceptible de llevarse a cabo por cualquiera de las formas admitidas en el CC -STS de 10 de julio de 1995 -. Así quien inste a otro a dar crédito a un tercero y logra efectivamente la concesión del crédito solicitado puede quedar obligado jurídicamente, no ya tanto por mediar contactos previos más o menos explicitados en acuerdos, sino porque el ordenamiento viene a contemplar y dar relevancia al hecho de haber obtenido la satisfacción del interés que el encargo expresaba, pudiendo el destinatario de la carta de patrocinio (concedente) dirigirse para reclamar la efectividad y cumplimiento del contrato de crédito contra el también interesado (patrocinadormandante) cuando el acreditado incumpla -artículos 1712, 1729 CC y 287 del Código de Comercio-, ello al margen de la responsabilidad que pueda apreciarse en el emisor de la carta de patrocinio, en cada caso concreto, como verdadero interesado en la subsiguiente operación de crédito y beneficiado en definitiva por la misma, cual sucede a menudo en los supuestos de sociedades participadas o integrantes de grupo. CUARTO. - Ante una carta de esta naturaleza, es preciso, mediante las técnicas de interpretación contractual, determinar, en primer término, si la declaración de voluntad tiene entidad para vincular al emitente, y supuesto que la tenga, calificarla y, de conformidad con el resultado de ésta, aplicar las normas que procedan con el fin, si procede, de determinar la existencia de una obligación de garantía de carácter mercantil a la que pueda resultar aplicable la jurisprudencia de esta Sala, no exenta ciertamente de excepciones, relativa al carácter solidario de la fianza mercantil (SSTS 4 de diciembre de 1950, 7 de diciembre de 1968, 25 de abril de 1969, 16 de junio de 1970, 20 de octubre de 1989, 7 de marzo de 1992 y 16 de mayo de 2004). La STS de 16 de diciembre de 1985, en doctrina que sigue la de 30 de junio de 2005 , establece a tal efecto los siguientes requisitos o presupuestos, necesarios para que pueda atribuirse a una carta de patrocinio el efecto propio de un contrato de garantía: 1) que exista intención de obligarse la sociedad matriz a prestar apoyo financiero a la filial o a contraer deberes positivos de cooperación a fin de que la Compañía subordinada pueda hacer efectivas las prestaciones que le alcanzan en sus tratos con el tercero favorecido por la carta, careciendo de aquella obligatoriedad las declaraciones meramente enunciativas; 2) que la vinculación obligacional resulte clara, sin que pueda basarse en expresiones equívocas, por aplicación analógica de los requisitos de la declaración constitutiva de la fianza del art. 1827 CC ; 3) que el firmante de la carta tenga facultades para obligar al patrocinador en un contrato análogo al de fianza ; 4) que las expresiones vertidas en la carta sean determinantes para la conclusión de la operación que el patrocinado pretenda realizar; y 5) que la relación de patrocinio tenga lugar en el ámbito o situación propia de sociedad matriz de sociedad filial, lo que es algo distinto de la posición de accionista mayoritario de la patrocinadora en la patrocinada, haciendo referencia además a que la traslación de responsabilidad -sólo admisible en casos excepcionales- que dichas cartas significan tienen su actuación propia en la esfera de los créditos bancarios solicitados por la sociedad filial, con promesa de garantía asumida por la sociedad cabeza de grupo. QUINTO. - En el caso examinado, el tenor de la carta dirigida al banco, reproducida en el antecedente de hecho tercero de esta resolución, en unión de las circunstancias que la sentencia de apelación, acogiendo la valoración probatoria efectuada por la sentencia de primera instancia, declara probadas, lleva a la conclusión de que, en principio, no existe dificultad para entender que se cumplen los requisitos enumerados en el último párrafo del fundamento a jurídico anterior como 1, 3, 4 y 5, puesto que: a) Se refleja en el último párrafo de la carta la obligación que contrae el firmante personalmente, en unión del grupo de empresas que le pertenece, según manifiesta, de poner «por nuestra parte todos los medios y medidas necesarias para que la operación tenga buen fin». Esta expresión, en su contenido literal, implica contraer algún tipo de obligación, que deberá precisarse para determinar su alcance, en relación con el buen fin de la operación de préstamo a la que, según se desprende de los antecedentes de la carta y del primer párrafo de la misma, ésta responde. b) El firmante de la carta se compromete personalmente y en nombre de grupo de empresas de la que es titular, por lo que nada permite suponer que carezca de facultades para obligarse en virtud de un contrato de garantía. c) En principio, no existe dificultad en admitir, según la valoración probatoria acogida en la instancia, que la carta dirigida al banco ha sido determinante para la conclusión de la operación, pues, aunque en ella se dice conocer el préstamo ya formalizado, la identidad de fecha entre la póliza de préstamo y la propia carta, junto con el hecho de que la garantía pignoraticia prestada en parte por el propio firmante era insuficiente para cubrir la totalidad de un préstamo de elevada cuantía, constituyen elementos que reflejan el carácter relevante de la carta para la conclusión de éste. d) Aunque no se trata de una garantía otorgada por una sociedad matriz respecto de la sociedad filial, existe un compromiso personal por parte del firmante de la carta en función de la posición de dominio en la sociedad derivada de la posesión por su parte y por el grupo de sociedades de la que es titular de la mayoría absoluta de las acciones de aquélla. No se cumple, por el contrario, el requisito que antes ha sido recogido bajo el número 2, consistente en que las expresiones en virtud de las cuales el otorgante de la carta de patrocinio se obliga a prestar apoyo financiero o de colaboración para el buen fin del préstamo no pueden ser equívocas. Aisladamente considerada, la expresión según la cual «[y] en cualquier caso, pondremos por nuestra parte todos los medios y medidas necesarias para que la operación tenga buen fin», con la que se cierra la carta, podría ser determinante de la citada obligación de colaboración para el buen fin de la obligación y en sí no puede ser considerada equívoca. Sin embargo, dicha expresión debe ser, en función del llamado criterio de la totalidad («canon hermenéutico de la totalidad del área contractual», según la STS de 26 de octubre de 1998 ), reflejado en el artículo 1285 CC , interpretada en relación con el conjunto de las cláusulas de la carta otorgada, la cual en los párrafos antecedentes contiene una expresión, para el caso de que el firmante de la misma junto con el grupo de empresas que le pertenece contemple la posibilidad de desprenderse de la posición mayoritaria en la sociedad patrocinada, del siguiente tenor literal: «nos comprometemos a informarles y a estudiar con ustedes las medidas pertinentes para que dicha operación crediticia pudiera llegar a feliz término». Se admite, en consecuencia, para el caso de contemplar la pérdida de la posición mayoritaria en la sociedad, un compromiso que se concreta únicamente en un deber de información y de estudio con los representantes del banco (con la consiguiente necesidad de un acuerdo posterior entre ambas partes) de medidas encaminadas al buen fin de la operación, cosa que no comporta la expresión de un deber resolutivo de garantizar dicho resultado. Una interpretación racional de la cláusula con la que concluye la carta, puesta en relación con la que acaba de examinarse, conduce a la conclusión de que, a pesar de la expresión con que el último párrafo se introduce ("en cualquier caso"), no puede interpretarse que en éste se contrae con eficacia resolutiva un compromiso inequívoco de llevar a buen fin la operación cuando el párrafo anterior, para el caso de contemplar la pérdida de la mayoría absoluta de las acciones, que constituye presupuesto necesario para el cumplimiento de un compromiso de garantía, el deber contraído es únicamente de información y estudio de medidas, que hay que entender lógicamente condicionadas a un posterior acuerdo con el banco, con el que únicamente se compromete el estudio mutuo para, hay que suponer, el mantenimiento del statu quo. El conjunto de la carta resulta, así, equívoco en cuanto al carácter resolutivo del compromiso contraído, y, en consecuencia, incumple el requisito del carácter inequívoco del compromiso resolutivo para el buen fin de la operación que la jurisprudencia contempla como requisito para reconocer a las cartas de patrocinio la eficacia propia de un contrato de garantía sujeto al régimen de la fianza , del mandato de crédito o del propio de una forma de contrato de garantía atípico. Debe considerarse, en consecuencia, siguiendo las categorías propuestas doctrinalmente, como una carta de patrocinio débil, entre las que paradigmáticamente figuran aquellas en las que el emitente se limita en su declaración de voluntad a ofrecer información relativa a su porcentaje de participación en el capital de la sociedad filial, a expresar el conocimiento o consentimiento del crédito otorgado a ésta y al compromiso de mantener una buena gestión para hacer frente al crédito o, todo lo más, como una carta de patrocinio que únicamente añade a estos extremos un compromiso que no alcanza más allá que el de informar al banco y adoptar junto con él medidas para el buen fin del crédito en el caso de que se contemple la pérdida de la mayoría absoluta en la sociedad. SEXTO. - La sentencia de apelación no se separa, en conjunto, de esta interpretación, por lo que no pueden apreciarse en ella las infracciones denunciadas, ya que a) la interpretación que se realiza de la carta de patrocinio y sus efectos es sustancialmente conforme con las normas sobre interpretación de los contratos y con las del contrato de fianza , de acuerdo con su aplicación jurisprudencial en este supuesto (motivo primero); b) el incumplimiento de las obligaciones del demandado como consecuencia de su posición dominante en la sociedad prestataria puede dar lugar a la responsabilidad que proceda de naturaleza contractual o extracontractual, pero no comprende, según la correcta interpretación de la carta otorgada, una garantía personal solidaria en relación con el préstamo concedido, que es lo que se reclama en la demanda, dado que el emitente se compromete únicamente a una determinada conducta de informar en caso de pretender disminuir la mayoría en la sociedad patrocinada y estudiar y adoptar medidas para el buen fin de la operación, que no consta que haya sido incumplida, habida cuenta de que se trata del cumplimiento de la concreta obligación asumida y no del préstamo (motivo segundo); y c) no existe un mandato de crédito, puesto que la interpretación doctrinal que atribuye esta naturaleza a las cartas de patrocinio, reflejada indirectamente en la jurisprudencia, no sería aplicable a aquellos casos en los cuales la interpretación de las mismas es incompatible con la apreciación de un compromiso resolutivo inequívoco, como ocurre en el caso contemplado (motivo tercero)."

Aval a primer requerimiento

STS 979/2007 de 1 oct - Aval a primer requerimiento - "TERCERO. - La característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial), por lo que no es menester que para la efectividad de la garantía se demuestre el incumplimiento de la obligación garantizada, sino que basta con la reclamación del deudor para hacer efectivo el cumplimiento de ésta (SSTS de 11 de julio de 1983, 14 de noviembre de 1989, 2 de octubre de 1990, 27 de octubre de 1992, 3 de mayo de 1999, 10 de noviembre de 1999, 17 de febrero de 2000, 30 de marzo de 2000, 5 de julio de 2000, 13 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2001, 14 de noviembre de 2001, 29 de abril de 2002, 5 de julio de 2002, 31 de mayo de 2003, 12 de noviembre de 2003, 28 de mayo de 2004, 27 de septiembre de 2005, y 9 de diciembre de 2005 ). Como recuerda esta última STS de 9 de diciembre de 2005 , este tipo de garantías ha sido adoptado en las Reglas uniformes sobre garantías a demanda (documento aprobado el 3 de diciembre de 1991), de la International Chamber of Comerce, y en la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y cartas de crédito contingentes, aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1995. De la jurisprudencia que acaba de citarse se desprende que el aval a primer requerimiento, como garantía atípica admisible en nuestro ordenamiento jurídico en virtud del principio de autonomía de la voluntad (arts. 7 y 1255 del Código civil [CC ]), no puede desvincularse en cualquier circunstancia -al menos cuando no se ha incluido la cláusula «sin excepciones»- de la obligación garantizada que constituye su objeto, pues la exigencia del carácter expreso de la fianza (art. 1827 ), aplicable a esta modalidad contractual, determina que la obligación del garante no pueda extenderse más allá de lo que constituye su objeto (según declara expresamente la STS de 27 de septiembre de 2005, recurso 80/1999 ) y frente a la reclamación el avalista puede oponer aquellas excepciones derivadas de la propia garantía, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde, pues así lo exigen los principios de buena fe contractual (art. 1258 CC ) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos (art. 7.2 CC ), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva o fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli [excepción de dolo], que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC ."

Artículo 1.851

CC-Art.1.851

STS 1 jul 009 (Rec. 916/2005) - Fianza. Banco que garantiza el buen fin de unas obras ejecutadas por contratista. La fianza no se extingue por la prórroga para su ejecución concedida por el dueño de la obra ya que la misma no llegó a ser efectiva. - "SEGUNDO.- La sentencia impugnada expresa, en su fundamento de derecho segundo, las razones por las que revoca la sentencia dictada en primera instancia y acoge íntegramente la demanda, que son sustancialmente las siguientes: a) La inaplicación al caso de lo dispuesto en el artículo 1851 CC y, en consecuencia, del
efecto extintivo que para la fianza constituye la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador, ya que en el caso con la ampliación del plazo de ejecución lo que se aumentaba era las posibilidades del contratista respecto del cumplimiento. b) Además, en este caso la posibilidad de prórroga estaba prevista en el pliego de condiciones generales (artículo 24) y en el pliego de cláusulas administrativas particulares (artículo 11), y c) Los avales se prestaron con una vigencia temporal establecida hasta la fecha del acta de recepción definitiva, lo que remite a un hecho futuro e incierto que excluye la aplicación automática del citado precepto legal. TERCERO.- El primero de los motivos del recurso se refiere a la infracción de lo dispuesto en el artículo 1851 CC, conforme al cual la prórroga concedida por el acreedor al deudor, sin consentimiento del fiador, extingue la fianza. El motivo no puede prosperar pues, en primer lugar, la prórroga  concedida a la contratista avalada estaba prevista en el contrato, aunque lo fuera para casos de fuerza mayor, los avales concedidos por Banco Pastor no se establecieron en consideración a una fecha determinada sino "hasta la firma del acta de recepción definitiva" en relación con cada una de las obras a ejecutar y, además, la prórroga ni siquiera llegó a tener efecto pues se plasmó mediante documento de fecha 18 de febrero de 1997 y el día 28 del mismo mes la entidad contratista abandonó las obras y presentó solicitud de declaración en estado de suspensión de pagos. Pero, incluso en el caso de que ello no hubiera sucedido así, fue el propio Banco Pastor quien con su actuación consintió de hecho la prórroga del plazo de ejecución por cuanto tres de los cuatro  avales concedidos lo fueron con posterioridad a la finalización del plazo de ejecución pactado, ya que éste concluía el 1 de junio de 1996 y se constituyeron avales en fecha 14 junio 1996 (...) y 13 diciembre 1996 (...). CUARTO.- De igual modo ha de ser rechazado el motivo segundo que acusa la infracción de lo dispuesto en el artículo 1204 CC sobre la novación. Sostiene la parte recurrente que en el caso se produjo una novación extintiva de la obligación primitiva sustituyéndola por otra incompatible con la anterior, mientras que la Audiencia la ha calificado como meramente modificativa. En primer lugar, tal razonamiento de la Audiencia no constituye "ratio decidendi" de la sentencia y, en consecuencia, incluso su estimación no conllevaría la estimación del recurso (sentencias de esta Sala de 23 marzo, 7 y 21 septiembre 2006; 9 abril, 17 y 18 septiembre 2007) pero además no cabe afirmar que se tratara de una novación extintiva cuando subsistía el mismo objeto contractual -como era la ejecución de las obras en las condiciones pactadas, aun cuando se modificara el plazo de ejecución, así como el precio de la correspondiente a viviendas, responsabilidades y garantías, según entiende la parte recurrente- y mucho menos que lo pactado en el documento novatorio de 18 de febrero de 1997 alcanzara efecto alguno cuando pocos días después la entidad contratista abandonó las obras y solicitó ser declarada en estado de suspensión de pagos. Al respecto cabe citar la STS de esta Sala de 3 nov 2004, la cual afirma que la novación ha de ser considerada como meramente modificativa cuando no se afecta la esencia de lo convenido (STS 17 sep 2001) y que, en la duda, la novación debe ser considerada como modificativa (STS 27 nov 1990), además de que, en principio, siempre debe prevalecer el criterio apreciativo sobre la novación efectuada en la instancia (STS 1 jun 1999, 27 sep 2002 y 29 dic 2003)."

Artículo 1.852

CC-Art.1.852

STS 1150/2008 de 4 dic - No es aplicable el art. 1.852 CC al no haberse producido un hecho del acreedor que perjudique la subrogación del fiador. - "La sentencia de esta Sala, de 8 mayo 2002, ampliamente citada en este procedimiento, recoge la doctrina pronunciada en torno a la interpretación del art. 1852 CC a partir de la antigua resolución de 9 de julio de 1908. De los distintos supuestos estudiados en la citada sentencia, debe llegarse a la conclusión que esta Sala ha centrado el concepto "hecho del acreedor" que no permita al fiador quedar subrogado en las garantías. Según esta jurisprudencia, el Art. 1852 CC se refiere a los perjuicios que el acreedor puede producir con el cambio de las condiciones de la obligación garantizada por medio de un actuación o una abstención, que produzca un perjuicio al fiador, de modo que la sentencia de 8 de mayo de 2002 dice que este artículo trata de evitar que por cualquier medio, como puede ser un acuerdo entre acreedor y deudor, se perjudique al fiador y acabe pagando la deuda ajena. Hay, en consecuencia, una carga de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos y la norma del 1852 CC es una sanción por el incumplimiento de dicha carga. Esta doctrina es la que debemos aplicar a este recurso y, por tanto, debe comprobarse si el perjuicio ha tenido lugar. En realidad en el supuesto que nos ocupa no se ha producido un perjuicio del derecho de subrogación del deudor porque lo que llevaron a cabo acreedor, ahora recurrente, y deudor, fue extinguir en parte la deuda afianzada. Por tanto se ha producido la extinción en una parte importante de la obligación garantizada mediante el pago de la misma por el deudor, cancelándose en consecuencia la hipoteca. El pago no ha ocasionado ningún perjuicio al aminorarse la obligación garantizada, puesto que la conducta del Banco se encaminó a cobrar el crédito, a lo que tenía perfecto derecho. Además, ciertamente si el acreedor hubiera procedido a ejecutar la hipoteca y vender en pública subasta los dos inmuebles hipotecados, no se podría haber obtenido un precio más conveniente que el que se consiguió con la venta efectuada, o al menos, el demandante no lo ha demostrado en ningún momento."

STS 409/2002 de 8 may - Resumen de doctrina anterior - "La S. de 9 de julio de 1908 aprecia la extinción de la fianza porque el acreedor consiente la pérdida de la garantía sin intervención del fiador y sin utilidad alguna para el crédito afianzado; la S. de 20 de diciembre de 1910 se refiere a la exigencia de hechos propios del acreedor; la de 22 de noviembre de 1916 no libera al fiador por haberse omitido los oportunos protestos de unos pagarés, por las razones que expresa; la de 31 de marzo de 1927 hace referencia a la necesidad de un hecho personal y directo del acreedor que haga imposible que los fiadores puedan utilizar sus derechos, y no considera privilegio un reparto de géneros que hicieron los acreedores del deudor en situación concursal; la S. de 7 de octubre de 1993 condiciona la liberación a que exista actividad, acción, hechos del acreedor, no bastando cualquier falta de diligencia o actividad; la S. de 7 de octubre de 1942 resuelve un caso de cooperación activa del acreedor (prestamista y gerente de la sociedad prestataria) en la producción, indebida, de la situación de insolvencia de la entidad deudora; en la S. de 9 de octubre de 1962 no consta la existencia de una actividad real de la parte demandada susceptible de impedir la subrogación; la de 10 de junio de 1966 libera porque el primitivo acreedor al transmitir el crédito sin guardar las solemnidades de la cesión ocasionó que desapareciera la garantía prendaria; en la de 1 de marzo de 1983 se insiste en la exigencia de actividad, acción, hechos y que no es suficiente cualquier falta de diligencia, y se aprecia pasividad del fiador por no exigir del acreedor que ejercitara la reserva de dominio que significaba una garantía; la de 28 de febrero de 1985 estima (a efectos meramente dialécticos) que la simple pérdida de un puesto en el rango hipotecario no puede asimilarse a la imposibilidad de subrogarse en los derechos... (y añade) "...ni como cuestión de hecho está acreditado que los fiadores se haya visto privados de su derecho a resarcirse en los bienes del deudor principal"; la de 1 de julio de 1988 aprecia la liberación del fiador por haber hecho dejación el acreedor del ejercicio del derecho de abstención en suspensión de pagos que da lugar a la conversión en común de un crédito privilegiado; la S. de 30 de diciembre de 1988 no hace referencia al tema, pero en la instancia se aplicó art. 1852 a cancelación de embargo permaneciendo íntegro el crédito; las SS. de 27 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997 declaran que no libera al fiador el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de éste, puntualizando la primera que no se infringe el art. 1852 CC aunque no se comunique al fiador la ejecución hipotecaria; la S. de 21 de febrero de 1997 libera al fiador porque el acreedor aplicó la garantía prendaria a un crédito distinto del que también era objeto de fianza; y la de 25 de octubre de 1997 también declara extinguida la fianza porque el prestamista hizo efectivo el préstamo a quién no estaba autorizado para el cobro."

Carácter accesorio connatural a la fianza

STS 817/2008 de 2 dic -  - "B) El carácter accesorio connatural a la fianza deriva de que la obligación que une al fiador con el acreedor de la deuda que afianza es diferente de la deuda que une a acreedor y deudor principal, y tiene su reflejo en los arts. 1835, 1829 y 1852 CC . Esta característica no desaparece cuando la fianza tiene carácter solidario, aun cuando entonces la obligación se rija por las preceptos relativos a las obligaciones de esta naturaleza (art. 1822 II CC ). Entre otros efectos, acerca de los cuales no existe unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia, prevalece lo establecido en el artículo 1835 CC , según el cual la transacción hecha por el fiador con el acreedor no surte efecto para con el deudor principal, frente a lo dispuesto en el artículo 1143 CC , dentro del régimen propio de las obligaciones solidarias, según el cual la remisión de la deuda hecha con cualquiera de los deudores solidarios extingue la obligación. En el caso examinado la falta de efecto de la transacción respecto del deudor principal debe ser combinada con lo establecido en el artículo 1847 CC , que, independientemente de la extinción de la deuda principal, aplica a la obligación del fiador las mismas causas de extinción que a las demás obligaciones, entre las cuales figura la remisión de la deuda (artículo 1156 CC ). Según la interpretación del negocio jurídico verificado por la sentencia recurrida, ha existido, pues, una condonación o remisión parcial de la fianza en el ámbito de un convenio transaccional, cuyos efectos no se proyectan sobre la obligación principal."